بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
وسيأتي في المسألة التاسعة تمام الكلام فيه. (1) قد تقدمت حكاية الاجماع على الصحة حينئذ. (2) تقدمت دعوى الاجماع من جامع المقاصد والمسالك وغيرهما على عدم صحة المساقاة حينئذ، لكن حكي عن المهذب البارع أنه ذكر فيه: " أنه يكفي في الجواز بقاء عمل تنتفع به المثرة ولو في إبقائها وحفظها، فلو صارت رطبا تاما وهي مفتقرة إلى الجذاذ والتشميس والكبس في الظروف جازت المساقاة عليها ". وقد عرفت أن مقتضى القواعد العامة الصحة وإن لم يكن بعنوان المساقاة، وان نصوص الباب قاصرة عن إثباته. (3) قد عرفت أنه لم يعرف مخالف صريح في الجواز إذا كان العمل تستزاد به الثمرة. نعم تردد في الشرائع فيه واختار الصحة. (4) الذي تقدم منه الصحة في الصورة الاولى فقط وتوقف في الثانية. (5) قد عرفت أن أدلة الباب تقصر عن اثبات الصحة حينئذ، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 166 ] [ الاشجار التي بعد لم يظهر ثمرها. (مسألة 2): الاقوى جواز المساقاة على الاشجار التي لا ثمر لها وإنما ينتفع بورقها (1)، كالتوت والحنا ونحوهما. ] لكن الادلة العامة تقتضيها من غير مقيد ظاهر، وإن كانت لا تثبت عنوان المساقاة. والمناقشة في عموم قوله تعالى: (أوفوا بالعقود) (* 1) وقوله تعالى: (إلا أن تكون تجارة عن تراض) (* 2) باختصاصهما بالعقود المتعارفة - كما احتمله في الجواهر - غير ظاهرة، كما عرفت. مع أنه يمكن أن تكون المعاملة على ذلك ايقاعا على نحو الجعالة لاعقدا. (1) كما في القواعد: أنه أقرب، وفى غيرها: أنه غير بعيد وحكي عن كثير من كتب المتأخرين ومتأخريهم، بل الظاهر أنه المشهور. نعم تردد في الشرائع وحكي ذلك عن غيرها، وكأنه لعدم وضوح اطلاق يقتضي الجواز والاصل عدم ترتب الاثر. لكن في صحيح يعقوب المتقدم: " إسق هذا من الماء، واعمره ولك نصف ما أخرج " والخارج كما يشمل الثمر يشمل الورق إذا كان هو المقصود من الشجر. لكن مورده غير ما نحن فيه، فلا عموم فيه. نعم في صحيح يعقوب الآخر قال (ع): " وكذلك أعطى رسول الله صلى الله عليه وآله خيبر حين أتوه، فأعطاهم إياها على أن يعمروها ولهم النصف مما أخرجت " (* 1) وكأنه إلى ذلك أشار في المسالك بقوله: " وفي بعض الاخبار ما يقتضي دخوله، والقول بالجواز لا يخلو من قوة ". لكن الاستدلال به يتوقف على العلم بوجود ما هو محل الكلام في خيبر. [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) المائدة: 1. (* 2) النساء: 29. (* 3) الوسائل باب: 10 من أبواب كتاب المزارعة مو المساقاة حديث: 2. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 167 ] [ (مسألة 3): لا يجوز عندهم المساقاة على أصول غير ثابتة (1)، كالبطيخ والباذنجان والقطن وقصب السكر ونحوها وإن تعددت اللقطات فيها كالاولين. ولكن لا يبعد الجواز، للعمومات (2) وإن لم يكن من المساقاة المصطلحة. بل لا يبعد ] اللهم إلا أن يكون بيان الامام يقتضي العموم. ولعل مراد الحدائق من عدم وجود نص في المساقاة على ما كان كذلك. انتهى. عدم وجود النص بالخصوص فلاحظ. ومن ذلك يظهر الاشكال فيما في الجواهر من التفصيل بين أن تكون المساقاة على هذه الاشجار تبعا فيجوز ومستقلا فلا يجوز، للزوم الاقتصار على المتيقن فيما كان على خلاف الاصل، وفيه من الغرر ما ليس في غيره. إذ العموم مقدم على الاصل، والغرر غير قادح كلية. نعم الدليل الخاص يختص بصورة الانضمام فيكون من المساقاة المصطلحة، وفي غيرها يكفي العموم وإن لم تكن منها. مع إمكان التعدي عن مورد الدليل الخاص إلى غيره، كما يقتضيه الارتكاز العرفي. ولذا لم يعرف التفصيل المذكور لغيره. اللهم إلا أن يقال إن الدليل على الصحة عام، لكن الاصطلاح خاص. (1) قد تقدم تعريف المساقاة في كلام المصنف - تبعا للمشهور - بأنها معاملة على أصول ثابتة، والاصول الثابتة لا تشمل ما هو محل الكلام وبعضهم أسقط هذا القيد، وعن بعض أنه قرأ: " النابتة " بالنون بدل الثاء. (2) يعني عموم: (أوفوا بالعقود) (* 1) و (إلا أن تكون تجارة عن تراض) (* 2) ونحوهما. لكن استشكل في الجواهر في ذلك بأن (أوفوا [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) المائدة: 1. (* 2) النساء: 29. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 168 ] [ الجواز في مطلق الزرع كذلك، فان مقتضى العمومات الصحة (1) بعد كونه من المعاملات العقلائية، ولايكون من المعاملات الغررية (2) عندهم، غاية الامر أنها ليست من المساقاة المصطلحة (3). (مسألة 4): لا بأس بالمعاملة على أشجار لا تحتاج إلى ] بالعقود) و (إلا أن تكون تجارة عن تراض) لا يثبت بهما شرعية الافراد المشكوكة من المعاملة المعهودة التي لها أفراد
لطفا منتظر باشید ...
