بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
والضمان ليس مطلق التعهد، وإلا فالعقود كلها تعهدات على أنحاء مختلفة باختلاف مضامينها ومن ذلك تعرف صحة ما ذكره الاصحاب، كما تعرف الاشكال فيما ذكره من قوله (ره): " يمكن منع عدم كونه منه ". والذي يتحصل: أن ضمان ما لم يجب ليس من الضمان المصطلح، فان صح كان ضمانا بالمعنى اللغوي، ولا يتوقف على وجود المقتضي. وسيأتي إن شاء الله، فلاحظ. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 266 ] [ عنه بمثل الدين الذي عليه، على ما يظهر من كلماتهم في بيان الضمان بالمعنى الاعم، حيث قالوا: إنه بمعنى التعهد بمال أو نفس (1)، فالثاني الكفالة، والاول ان كان ممن عليه للمضمون عنه مال فهو الحوالة، وإن لم يكن فضمان بالمعنى الاخص. ولكن لادليل على هذا الشرط (2)، فإذا ضمن للمضمون عنه بمثل ماله عليه يكون ضمانا، فان كان باذنه يتهاتران بعد أداء مال الضمان، والا فيبقى الذي للمضمون عنه عليه، وتفرغ ذمته مما عليه بضمان الضامن تبرعا، وليس من الحوالة، لان المضمون عنه على التقديرين لم يحل مديونه (3) على الضامن حتى تكون حوالة ومع الاغماض عن ذلك (4) غاية ما يكون أنه يكون داخلا في كلا العنوانين (5)، فيترتب عليه ما يختص بكل منهما مضافا إلى ما يكون مشتركا. ] (1) ذكر ذلك في الشرائع والقواعد وغيرهما. (2) كما أنه أيضا لا يتم التقسيم المذكور، بناء على صحة الحوالة على البرئ. كما أشار إلى ذلك في المسالك وغيرها. (3) أصل العبارة لم يحل دائنه. (4) يعني: يصدق عليه حوالة وإن لم يكن المضمون عنه قد أحال داينه (5) كما ذكر ذلك في المسالك. والذي يتحصل: الاشكال على الاصحاب من الوجوه: الاول: أن الحوالة لا تختص بالمديون للمحيل، بل تصح على البرئ على قول يأتي. الثاني: أن الضمان لا يختص بالبرئ فانه لادليل على ذلك، والعمومات تنفيه، فيصح من المديون. الثالث: أن الفرق بين الحوالة والضمان في نفس المفهوم، فان الحوالة متقومة بالمحيل [IMAGE: 0x01 graphic] [ 267 ] [ العاشر: امتياز الدين والمضمون له والمضمون عنه عند الضامن (1)، على وجه يصح معه القصد إلى الضمان. ويكفي التميز الواقعي وإن لم يعلمه الضامن (2). فالمضر هو الابهام والترديد (3)، فلا يصح ضمان أحد الدينين ولو لشخص واحد على شخص واحد على وجه الترديد مع فرض تحقق الدينين، ولا ضمان دين أحد الشخصين ولو لواحد، ولا ضمان دين لاحد الشخصين ولو على واحد. ولو قال: ضمنت الدين الذي على فلان، ولم يعلم أنه لزيد أو لعمرو، أو الدين الذي لفلان، ولم يعلم أنه على زيد أو على عمرو، صح لانه متعين واقعا. وكذا لو قال: ضمنت لك كلما كان لك على الناس، أو قال: ضمنت عنك كلما كان عليك لكل من كان من الناس. ومن الغريب ما عن بعضهم من اعتبار العلم بالمضمون عنه والمضمون له بالوصف والنسب، أو العلم باسمهما ونسبهما (4) ] والمحال بل والمحال عليه، والضمان متقوم بالضامن والمضمون له، ولا يتوقف على رضا المضمون عنه. فالمتصدي في الضمان الضامن، والمضمون له تابع له، والمضمون عنه أجنبي عنه. والمتصدي في الحوالة المحيل، والمحال والمحال عليه تابعان له. فالفرق بين الحوالة والضمان في المفهوم، كالفرق بين البيع والرهن، وليس الفرق بينهما في حدود المفهوم، كالفرق بين النقد والنسيئة مثلا. (1) بلا خلاف ولا إشكال. (2) إذ لا دليل على اعتبار أكثر من ذلك، والعمومات تقتضي الصحة. (3) لان المبهم لاخارجية له، فلا ينطبق على فرد بعينه، فلا يترتب عليه الاثر، لان الاثر للموجود المتعين الخارجي دون غيره. (4) حكي عن المبسوط أنه قال: " يشترط معرفة المضمون له، [IMAGE: 0x01 graphic] [ 268 ] [ مع أنه لادليل عليه أصلا، ولم يعتبر ذلك في البيع الذي ] ليعرف هل هو سهل المعاملة أم لا؟ ومع انتفاء ذلك يتطرق الغرر. ومعرفة المضمون عنه لينظر هل يستحق ذلك أم لا؟ ". وحكي ذلك عن المفاتيح، للغرر والضرر، ولانه ربما تمس الحاجة إلى المعرفة، ولانه إحسان فلا بد من معرفة محله حتى لا يوضع في غير موضعه. ولا يخفى ما في الجميع من التأمل. وفي المختلف: " والوجه عندي: أن معرفة المضمون عنه شرط دون معرفة المضمون له. لنا: أن المضمون عنه لابد أن يتميز عند الضامن ويتخصص عن غيره، ليقع المضان عنه. وذلك يستدعي العلم به، وهو كما ترى. وفي الخلاف: " ليس من شرط الضمان أن يعرف المضمون له أو المضمون عنه ". واستدل على ذلك بما تضمن ضمان على (ع) وأبي قتادة لدين الميت، ولم يسألهما النبي صلى الله عليه وآله عن معرفة صاحب الدين ولا الميت (* 1)، فدل على أنه ليس من شرطه معرفتهما. وفيه: أن ذلك قضية في واقعة مجملة من هذه الجهة. فلا
لطفا منتظر باشید ...
