بیشترتوضیحاتافزودن یادداشت جدید
كان المراد عدم إمكان العلم في الواقع للابهام ونحوه - كما عساه يومئ إليه قوله " فيدفع... " انتهى - وإلا كان محلا للنظر.. ". (2) هذا إذا دار بين الاقل والاكثر، أما إذا دار بين المتباينين فلا بد من طريق آخر، إما قرعة أو غيرها. (3) حكي عن الخلاف والمبسوط والقاضي وابن ادريس. وعن كشف الرموز: أنه أشبه. (4) فان الحديث المشهور: " نهى النبي صلى الله عليه وآله عن بيع الغرر " (* 1) مختص بالبيع. وفي بعض كتب العلامة روايته: " نهي النبي صلى الله عليه وآله عن الغرر " (* 2). لكنه غير ثابت، بل المظنون أن مراد العلامة من ذلك هو الحديث المشهور. (5) إما للاجماع - كما قد يدعى - وإما للتعدي عن البيع المذكور في [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) الوسائل باب: 40 من ابواب اداب التجارة حديث: 3، الموطأ الجزء: 2 الصفحة 111 طبعة مصر. (* 2) راجع التذكرة: المسألة: 2 من الركن الثالث من الفصل الثاني من الاجارة. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 272 ] [ وبالاقدام في الثاني (1). ويمكن الفرق بين الضمان التبرعي والاذني، فيعتر في الثاني دون الاول، إذ ضمان علي بن الحسين (ع) كان تبرعيا (2). واختصاص نفي الغرر بالمعاوضات ممنوع، بل يجري من مثل المقام الشبيه بالمعاوضة (3). إذا كان بالاذن مع قصد الرجوع على الآذن. وهذا التفصيل لا يخلو عن قرب (4) (مسألة 2): إذا تحقق الضمان الجامع لشرائط الصحة انتقل الحق من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، وتبرأ ذمة المضمون عنه، بالاجماع والنصوص (5)، خلافا للجمهور ] الحديث إلى غيره من المعاوضات. (1) فانه مع الاقدام لا نفي للضرر، إما لانه امتناني ولا امتنان في نفيه مع الاقدام. وإما لان الظاهر من نفي الضرر نفي الحكم الذي يؤدي إلى الضرر، ومع الاقدام على الضرر يكون الضرر من جهة الاقدام لا من جهة الحكم. (2) الذي يظهر من الروايتين السابقتين أنه كان بالاذن والطلب، لكن من الخارج يعلم أنه (ع) لم يضمن بقصد الرجوع على المضمون عنه. (3) لكن دليله غير ظاهر، كما عرفت. (4) لكن الجواز مطلقا أقرب، لما عرفت من إطلاق أدلة الصحة من دون مقيد ظاهر. (5) في التذكرة: أنه عند علمائنا أجمع، وبه قال ابن أبى ليلي وابن شبرمة وداود وأبو ثور، وعن الغنية: أن عليه إجماع الطائفة. وفي المسالك: أنه موضع وفاق. وفي الحدائق: " الظاهر أنه لا خلاف فيه ". وفي الجواهر: " بلا خلاف في ذلك ولا اشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعله من ضروريات الفقه ". وتقدم في مبحث اعتبار [IMAGE: 0x01 graphic] [ 273 ] [ حيث أن الضمان عندهم ضم ذمة إلى ذمة (1). وظاهر كلمات الاصحاب عدم صحة ما ذكروه حتى مع التصريح به على هذا النحو. ويمكن الحكم بصحته حينئذ (2)، ] رضا المضمون عنه (* 1) صحيح ابن سنان المتضمن: أنه إذا رضي المضمون عنه فقد برئت ذمة الميت. كما تقدمت الروايات الدالة على براءة ذمه الميت بالضمان عنه، التي هي من طرقنا ومن طرق الجماعة، كرواية أبي سعيد الخدري في ضمان علي (ع) دين الميت " ورواية جابر في ضمان أبي قتادة دين الميت. (1) نسب في التذكرة ذلك إلى عامة الفقهاء كالثوري والشافعي وأحمد واسحاق وأبي عبيدة وأصحاب الرأي " على خلاف بينهم في أن للمضمون عنه مطالبة كل منهما، كما عن الشافعي وأبي حنيفة وأحمد وغيرهم، أو أنه لا يطالب الضامن إلا إذا عجز من تحصيله من المضمون عنه لغيبته أو إعساره، كما عن مالك. (2) إذ لا مانع من اشتغال ذمم متعددة بمال واحد على أن يكون بعضها بدلا عن الآخر، كما في المقام، أو لم يلحظ فيها ذلك، كما في تعاقب الايدي، فان العين المغصوبة إذا تعاقبت عليها الايدي كان كل واحد من ذوي الايدي ضامنا لها على السواء فيما بينهم لم يكن قد لوحظت البدلية معه. وامتناع كون الشئ الواحد في مكانين يختص بالامور الحقيقية، ولا يجري في الامور الاعتبارية التي هي وجودات ادعائية اعتبرت عند العقلاء لاسباب اقتضت ذلك الاعتبار. ونظير ذلك الوجوب الكفائي، فانه يتعدد بتعدد الواجب عليهم مع وحدة الواجب، فكما يصح اعتبار وجوب متعدد لواجب واحد يصح اعتبار ضمان متعدد لمضمون واحد، [IMAGE: 0x01 graphic] (* 1) راجع الصفحة: 248. [IMAGE: 0x01 graphic] [ 274 ] [ للعمومات (1). ] ولا فرق إلا من حيث التكليف والوضع، فالواجب الكفائي مع أنه واحد ثابت على كل واحد من المكلفين أو في ذمته، والضمون في تعاقب الايدي أيضا ثابت في ذمة كل واحد من ذوي الايدي. وسيأتي في المسألة السادسة والعشرين بعض الكلام في ذلك. (1) الظاهر أنه يريد عمومات صحة الشروط (* 1). لكن يشكل: بأن تلك العمومات مخصصة بما لا يخالف الكتاب والسنة، والمراد به الشرط
لطفا منتظر باشید ...
