مجموع فی شرح المهذب جلد 5

لاستخراج جوهرة و غيرها فكذا بعد الموت و حكى الرافعي عن ابى المكارم صاحب العدة و هو صاحب العدة ابي عبد الله الحسين بن على الطبري الامام المشهور الذي ينقل عنه صاحب البيان و أطلقه انا فى هذا الشرح أنه قال يشق جوفه الا أن يضمن الورثة قيمته أو مثله فلا يشق في أصح الوجهين و هذا النقل غريب و المشهور للاصحاب إطلاق الشق من تفصيل أما إذا بلع جوهرة لنفسه فوجهان مشهوران ذكر المصنف دليلهما قل من بين الاصح منهما مع شهر تهما فصحح الجرجاني في الشافعي و العبدري في الكفاية الشق و قطع المحاملي في المقنع بانه لا يشق و صححه القاضي أبو الطيب في كتابه المجرد قال الشيخ أبو حامد في التعليق و قول الاول أنخا صارت للوارث غلط لانها إنما تصير للوارث إذا كانت موجودة فاما المستهلكة فلا و هذه مستهلكة و أجاب الاول عن هذا بأنها لو كانت مستهلكة لما شق جوفه بجوهرة الاجنبي و حيث قلنا يشق جوفه و تخرج فلو دفن قبل الشق نبش لذلك و الله أعلم .

هذا تفصيل مذهبنا و قال أبو حنيفة و سحنون المالكي يشق مطلقا و قال أحمد و ابن حبيب المالكي لا يشق .

قال المصنف رحمه الله { و إن ماتت إمرأة و فى جوفها جنين حي شق جوفها لانه استبقاء حي بإتلاف جزء من الميت فأشبه إذا اضطر الي أكل جزء من الميت } { الشرح } هذه المسألة مشهورة في كتب الاصحاب و ذكر صاحب الحاوى أنه ليس للشافعي فيها نص قال الشيخ أبو حامد و القاضي أبو الطيب و الماوردى و المحاملي و ابن الصباغ و خلائق من الاصحاب قال ابن سريج إذا ماتت إمرأة و فى جوفها جنين حى شق جوفها و اخرج فأطلق ابن سريج المسألة قال أبو حامد و الماوردى و المحاملي و ابن الصباغ و قال بعض أصحابنا ليس هو كما أطلقها ابن سريج بل يعرض علي القوابل فان قلنا هذا الولد إذا أخرج يرجى حياته و هو ان يكون له سنة أشهر فصاعدا شق جوفها و اخرج و إن قلنا لا يرجي بان يكون له دون ستة أشهر لم يشق لانه لا معني لانتهاك حرمتها فيما لا فائدة فيه قال الماوردي و قول ابن سريج هو قول أبى حنيفة و أكثر الفقهاء ( قلت ) و قطع به القاضي أبو الطيب في تعليقه و العبدري في الكفاية و ذكر القاضي حسين و الفور اني و المتولي و البغوى و غيرهم في الذي لا يرجى حياته وجهين ( احداهما ) يشق ( و الثاني ) لا يشق قال البغوى و هو الاصح قال جمهور الاصحاب فإذا قلنا لا تشق لم تدفن حتى تسكن حركة الجنين و يعلم أنه قد مات هكذا صرح به الاصحاب في جميع الطرق و نقل اتفاق الاصحاب عليه القاضي حسين و آخرون و هو موجود كذلك في كتبهم الا ما انفرد به المحاملي في المقنع و القاضي حسين في موضع آخر من تعليقه قبل باب الشهيد بنحو ورقتين و المصنف في التنبيه