فرع هل يعم التحريم والضمان ما ينبت من الاشجار بنفسه وما يستنبت أم يختص بما نبت بنفسه فيه طريقان
( فرع ) هل يعم التحريم و الضمان ما ينبت من الاشجار بنفسه و ما يستنبت أم يختص بما نبت بنفسه فيه طريقان حكاهما الشيخ أبو حامد و أبو علي البندنيجى و أخرون ( أصحهما ) و أشهرهما على قولين و بهذا قطع المصنف و الجمهور ( و أصح ) القولين عند المصنف و سائر العراقيين و الجمهور من غيرهم التعميم ( و الثاني ) التخصيص و به قطع امام الحرمين و الغزالي ( و الطريق الثاني ) القطع بالتعميم و هو الذي اختاره الشيخ أبو حامد و القاضي أبو الطيب في تعليقهما و آخرون قال أبو حامد و شجر الحرم حرام سواء نبت بنفسه أو أنبته آدمى قال و حكي بعض أصحابنا عن الشافعي انه قال انما يحرم ما نبت بنفسه دون ما أنبته آدمى قال أبو حامد و انما أخذ هذا من قول الشافعي في الاملاء و لو قطع شجرة من شجر الحرم فعليه الجزاء إذا كان لا مالك له فمفهومه انه إذا كان له مالك فلا جزاء قال أبو حامد و هذا ليس بشيء لانه انما خص الشجر الذي لا مالك له فتبين ان الواجب فيه الجزاء فقط و لم يذكر ماله مالك لان فيه الجزاء أو القيمة هذا كلام أبى حامد و قطع الماسرجسي و الدارمي و الماوردى بان ما زرعه الآدمي من التمر كالعنب و النخل و التفاح و التين و نحوها فلا ضمان فيه و لا يحرم قطعه و أنكر القاضي أبو الطيب في المجرد هذا عليهم و قال هذا خلاف نص الشافعي و خلاف قول أكثر اصحابنا فان التحريم و الضمان عام في الجميع و هكذا نقل أبو علي البندنيجي عن نص الشافعي في عامة كتبه انه يجب الضمان في شجر السفرجل و التفاح و سائر ما أنبته الارض من الثمار فالحاصل أن المذهب التعميم فإذا قلنا بالضعيف و هو التخصيص زيد في الضابط الذي قدمناه قيد آخر و هو كون الشجر مما ينبت بنفسه و على هذا القول يحرم الادراك و الطرفا و غيرهما من أشجار البوادى دون التين و العنب و التفاح و الصنوبر و سائر ما ينبته الآدمى سواء كان مثمرا كما ذكرنا أو غيره كالحلان و أدرج امام الحرمين في هذا القسم العوسج و أنكر الاصحاب ذلك عليه لانه ذو شوك و قد سبق اتفاق على ان ماله شوك لا يحرم و لا ضمان فيه و على هذا القول الضعيف و هو التخصيص لو نبت ما يستنبت أو عكسه فوجهان ( الصحيح ) الذي قطع به الجمهور ان الاعتبار بالجنس فيجب الضمان في الثاني دون الاول ( و الثاني ) و هو قول أبى العباس بن العاص في التلخيص ان الاعتبار بالقصد فينعكس الحكم ( و ان قلنا ) بالمذهب و هو التعميم فجميع الشجر حرام سواء ما نبت بنفسه و ما أنبته آدمى و المثمر و غيره الا العوسج و سائر شجر الشوك و كذا ما قطع
لطفا منتظر باشید ...
