قال المصنف فان تصرف في المبيع تصرفا يفتقر إلى الملك كالعتق والوطء والهبة والبيع وما أشبهها نظرت
أخر الاعلام مع القدرة ضمن هذا كلام الروياني و جزم القاضي أبو الطيب في تعليقه و صاحب الشامل و غيرهما في هذا الموضع بصحة فسخ الوديعة في غيبة المالك قال القاضي أبو الطيب تنفسخ و يلزمه ردها إلى مالكها فان لم يجده دفعها إلى الحاكم فان لم يفعل و هلكت ضمن ( فان قيل ) لو انفسخت الوديعة لوجب أن يضمنها اذا تلفت في يده قبل العلم بالفسخ لانه لا يجوز أن تنفسخ و لا تكون مضمونة ( قلنا ) لا يمتنع أن تنفسخ و تبقي في يده أمانة و لهذا لو حضر المالك و قال فسخت وديعتي انفسخت و تكون أمانة في يده إلى أن يسلمها فان ذهب ليحضرها فتلفت قبل التمكن لم يضمنها و الله أعلم قال المصنف رحمه الله فان تصرف في المبيع تصرفا يفتقر الى الملك كالعتق و الوطء و الهبة و البيع و ما أشبهها نظرت فان كان ذلك من البائع كان ذلك اختيارا للفسخ لانه تصرف يفتقر إلى الملك فجعل اختيارا للفسخ و الرد إلى الملك و ان كان ذلك من المشترى ففيه وجهان ( قال ) أبو اسحق ان كان ذلك عتقا كان اختيارا للامضاء و ان كان غيره لم يكن ذلك اختيارا لان العتق لو وجد قبل العلم بالعيب منع الرد فاسقط خيار المجلس و خيار الشرط و ما سواه لو وجد قبل العلم بالعيب لم يمنع الرد بالعيب فلم يسقط خيار المجلس و خيار الشرط ( و قال ) أبو سعيد الاصطخرى الجميع اختيار للامضاء و هو الصحيح لان الجميع يفتقر إلى الملك فكان الجميع اختيارا للملك و لان في حق البائع الجميع واحد فكذلك في حق المشترى فان وطئها المشترى بحضرة البائع و هو ساكت فهل ينقطع خيار البائع بذلك فيه وجهان ( أحدهما ) ينقطع لانه أمكنه أن يمنعه فاذا سكت كان ذلك رضاء بالبيع ( و الثاني ) لا ينقطع لانه سكوت عن التصرف في ملكه فلا يسقط عليه حكم التصرف كما لو رأى رجلايخرق ثوبه فسكت عنه و الله أعلم ( الشرح ) قوله لان الجميع يفتقر الى الملك احتراز من الاستخدام ( و قوله ) لانه سكوت عن التصرف في ملكه قال القلعي فيه احتراز من المودع إذا رأى من يسرق الوديعة فسكت عنه ( أما ) الاحكام ففيها مسائل ( إحداها ) قال أصحابنا يحصل الفسخ و الاجازة في خيار المجلس و خيار الشرط
لطفا منتظر باشید ...
