مجموع فی شرح المهذب جلد 9

أنه لم يملك لانه لا يجوز أن يملك بالعقدلانه لو ملك بالعقد لملك التصرف و لا يجوز أن يملك بانقضاء الخيار لان انقضاء الخيار لا يوجب الملك فثبت أنه موقوف مراعى فان كان المبيع عبدا فأعتقه البائع نفذ عتقه لانه ان كان باقيا على ملكه فقد صادف العتق ملكه و إن كان قد زال ملكه عنه الا انه يملك الفسخ فجعل العتق فسخا و ان أعتقه المشترى لم يخل إما أن يفسخ البائع البيع أولايفسخ فان لم يفسخ و قلنا إنه يملكه بنفس العقد أو قلنا انه موقوف نفذ عتقه لانه صادف ملكه ( و إن قلنا ) إنه لا يملك بالعقد يعتق لانه لم يصادف ملكه و ان فسخ البائع و قلنا إنه لا يملك بالعقد أو موقوف لم يعتق لانه لم يصادف ملكه ( و ان قلنا ) إنه يملك بالعقد ففيه وجهان ( قال ) أبو العباس ان كان موسراعتق و ان كان معسرا لم يعتق لان العتق صادف ملكه و قد تعلق به حق الغير فاشبه عتق المرهون ( و من ) أصحابنا من قال لا يعتق و هو المنصوص لان البائع اختار الفسخ و المشترى اختار الاجازة بالعتق و الفسخ و الاجازة إذا اجتمعا قدم الفسخ و لهذا لو قال المشترى اجزت و قال البائع بعده فسخت قدم الفسخ و بطلت الاجازة و ان كانت سابقة للفسخ ( فان قلنا ) لا يعتق عاد العبد إلى ملك البائع ( و ان قلنا ) يعتق فهل يرجع البائع بالثمن أو القيمة قال أبو العباس يحتمل وجهين ( أحدهما ) يرجع بالثمن و يكون العتق مقررا للعقد و مبطلا للفسخ ( و الثاني ) أنه يرجع بالقيمة لان البيع انفسخ و تعذر الرجوع إلى العين فرجع إلى قيمته كما لو اشترى عبدا بثوب و أعتق العبد و وجد البائع بالثوب عيبافرده فانه يرجع بقيمة العبد فان باع البائع المبيع أورهنه صح لانه اما أن يكون على ملكه فيملك العقد عليه و إما أن يكون للمشتري الا أنه يملك الفسخ فجعل البيع و الهبة فسخا و ان باع المشترى المبيع أو وهبه نظرت فان كان بغير رضا البائع ( فان قلنا ) انه في ملك البائع لم يصح تصرفه ( و ان قلنا ) انه في ملكه ففيه وجهان ( قال ) أبو سعيد الاصطخرى يصح و للبائع ان يختار الفسخ فإذا فسخ بطل تصرف المشترى و وجهه ان التصرف صادف ملكه الذي ثبت للغير فيه حق الانتزاع فاشبه اذا اشترى شقصا فيه شفعة فباعه ( و من ) اصحابنا من قال لا يصح لانه باع عينا تعلق بها حق الغير من غير رضاه فلم يصح كما لو باع