مجموع فی شرح المهذب جلد 9

[ المجموع شرح المهذب ] العلماء فى حصول الملك له فان أبا حنيفة رحمه الله يقول في هذه الحال إنه يملكها ملكا حقيقيا فصار كالوطء في النكاح بالاولى و نحوه قال إمام الحرمين و يجوز أن يقال يجب الحد لان أبا حنيفة لا يبيح الوطء فان كان يثبت الملك بخلاف الوطء في النكاح بالاولى فحيث قلنا لاحد و يجب المهر فان كانت ثيبا وجب مهرها و ان كانت بكرا وجب مهر بكر و أرش البكارة أيضا ( أما ) أرش البكارة فلانه أتلفها بغير حق ( و أما ) مهر البكر فلانه وطي بكرا بشبهة هكذا صرح بوجوب مهر بكر مع أرش البكارة في هذا الموضع الشيخ أبو حامد و الماوردى و القاضي أبو الطيب و المحاملي و سائر المتقدمين و صاحب البيان و الرافعي و غيرهما من المتأخرين و نقله القاضي أبو الطيب و غيره عن نص الشافعي قال القاضي و الاصحاب ( فان قيل ) هذا يؤدى إلى ضمان البكارة مرتين ( قلت ) الا أنه أتلف جزء من بدنها بغير اذن من له الاذن فلزمه أرشه و وطأها بكرا فحصل له كمال اللذة فلزمه مهر بكر و لا يتداخلان لانهما وجبا بشيئين مختلفين لان الارش يجب بإتلاف الجزء و هو سابق لتغييب الحشفة الموجب للمهر ( فان قيل ) إذا فصلتم إتلاف البكارة عن الوطء فيجب أرش بكارة و مهر ثيب لان تغييب كمال الحشفة صادفها ثيبا فصار كما لو أزال بكارتها باصبعه ثم وطئها فانه يلزمه أرش البكارة و مهر ثيب قال أصحابنا ( فالجواب ) أنه حصل له لذة جماع بكر و يسمى واطي بكر بخلاف مسألة الاصبع ( فان قيل ) فقد نص الشافعي و الاصحاب على انه لو تزوج إمرأة نكاحا فاسدا و وطأها و هي بكر لزمه مهر مثلها بكرا و لا يلزمه مع أرش البكارة مع أنه لا يستحق إتلاف بكارتها بخلاف المنكوحة نكاحا صحيحا ( فالجواب ) أن إتلاف البكارة مأذون فيه في النكاح الفاسد كما أنه مأذون فيه في النكاح الصحيح بخلاف البيع الفاسد فانه لا يلزم منه الوطء فهي في النكاح الفاسد كمن قالت لانسان اذهب بكارتي بأصبعك و كمن قال لغيره اقطع يدى أو أتلف سوأتى فلا ضمان و الله سبحانه أعلم فان احبلها فالولد حر للشبهة و هل عليه ولاء فيه وجهان حكاهما الدارمي ( الصحيح ) لا ولاء لانه انعقد حرا و بهذا قطع القاضي أبو الطيب و الجمهور فان خرج الولد حيا لزمه قيمته يوم الولادة لانه صار حرا بظنه فأتلف رقه على مالك الامة و تستقر عليه القيمة فلا يرجع بها على البائع بخلاف ما لو اشترى جارية فاستولدها فخرجت مستحقة فانه يغرم قيمة الولد و يرجع بها علي البائع لانه غره بخلاف مسألتنا قال المصنف و الاصحاب و لا تصير الجارية أم ولد للواطي في الحال لانه لا يملكها فان ملكها بعد ذلك ففى مصيرها أم ولد القولان