مجموع فی شرح المهذب جلد 9

[ المجموع شرح المهذب ] و قياسا على النكاح فان الوطء في فاسدة يترتب عليه أحكام الوطء في صحيحه و قياسا على الكتابة فان فاسدها كصحيحها في حصول العتق إذا وجدت الصفة و احتج أصحابنا بقوله تعالى ( الذين يأكلون الربا لا يقومون إلا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس ) فلو كان المقبوض بعقد فاسد يملكه لما توعده و قياسا على ما إذا اشتراه بميتة أو دم و لان كل قبض أوجب ضمان القيمة لم يحصل به شرط الخيار عند تمنع حصول الملك في الصحيح و الفاسد ( و الجواب ) عن قصة بريرة من أوجه ( أحدها ) أن الشرط لم يكن في نفس العقد ( و الثاني ) أن لهم بمعنى عليهم ( و الثالث ) هو اختيار الشيخ أبى حامد و المحققين أن هذا الشرط و العقد كانا خاصة في قصة عائشة لمصلحة قطع عادتهم كما جعل فسخ الحج إلى العمرة خاصا بالصحابة في حجة الوداع لمصلحة بيان جواز العمرة في أشهر الحج ( و الجواب ) عن قياسهم على النكاح انا لا نسلم ما ادعوه و أن الاحكام في النكاح تتعلق بمجرد العقد لا بالوطء و لهذا يملك به الطلاق و الظهار و الخلع بخلاف الفاسد و قد أجمعنا على أنه لا يملك البضع بالوطء في النكاح الفاسد ( و أما ) ما تعلق به من وجوب المهر و لحوق النسب و العدة و سقوط الحد فلم يمكن ذلك بسبب العقد بل لكونه وطء شبهة و لهذا تترتب هذه الاحكام على وطء الشبهة من عقد ( و الجواب ) عن قياسهم على الكتابة أن العتق حصل بوجود الصفة لا بالعقد و لهذا لو مات السيد بطلت الصفة و لم يعتق بالاداء إلى الوارث ( فرع ) في مذاهبهم فيمن باع دارا أو عبدا أو بهيمة و استثني منفعة مدة معلومة قد ذكرنا أن الصحيح المشهور في مذهبنا بطلان البيع و به قال أبو حنيفة و فقهاء العراق و قال الاوازعي و أحمد و اسحق يصح البيع و يثبت الشرط و به قال أربعة من أئمة اصحابنا الفقهاء المحدثين أبو ثور و محمد بن نصر و أبو بكر بن خزيمة و ابن المنذر و نقله ابن المنذر عن اصحاب الحديث و روي نحوه عن عثمان و صهيب رضى الله عنهما و قال مالك إن شرط مدة قريبة كالشهر و الشهرين أو ركوب الدابة إلى مكان قريب جاز و ان كانت مدة طويلة أو مكانا بعيدا فمكروه و احتج المجوزون بحديث جابر السابق و بالقياس على من باع نخلا عليها ثمرة مؤبرة و استثني البائع الثمرة له فانه يصح البيع و تبقى الثمرة على النخل إلى أوان الجذاذ و هذا استثناء لمنفعة البيع و احتج أصحابنا بما سبق و أجابوا عن حديث جابر بما سبق و عن الاجارة بأنه ليس باستثناء بل المنافع كانت مستحقة قبل البيع و عن النخل انها ليس باستثناء منفعة بل هو استثناء جزء معلوم من عين المبيع