مجموع فی شرح المهذب جلد 10

تغتفر و حصول العلم بكون المقبوض لا عيب فيه مما يشق فلذلك لم يشترط و صحح العقد بالتفرق على هذه الصورة و الله أعلم و قال القاضي حسين ان القولين يلتقيان على أصل و هو أن المستوفي عن الذمة إذا رد بالعيب هل يجعل كأنه لم يوجد الاخذ أولا أو كأنه وجد و زال الملك عنه ثم تجدد الملك ثانيا بالرد و فيه قولان فائدتهما في مسألتين ( احداهما ) إذا كان المسلم فيه جارية فردها بعيب هل يجب استبراؤها ( الثانية ) إذا كان المسلم فيه عبدا فاستكسبه واخذ كسبه و غلته ثم رده بعيب فهل يجب رد الكسب و الغلة فعلى القولين قال القاضي حسين رحمه الله إن قلنا بأنه جعل كأنه لم يوجد القبض و الاخذ فههنا يفسخ العقد لانه حصل التفرق بينهما قبل القبض في مجلس العقد و ان قلنا هذا ملك آخر أى و تجدد الملك به فلا ينفسخ العقد به و هذان القولان اللذان نقلهما القاضي و ان كانا قد تبين من القولين اللذين حكيناهما عن الاصحاب في أنه هل يملك المعيب من حين القبض أو من حين الرضي فهما غيرهما و لا يرد عليهما السوأل كما ورد على قائل القولين لان كلام القاضي مفروض فيما إذا رد واحد البدل هل يقول إنه انتقض الملك في الاول و يثبت في البدل أو يقدر أنه لم يوجد الملك في الاول أصلا و هذا أمر تقديري لا أنه بطريق اليقين و هو في الحقيقة يدل إلى القول بأن الفسخ يرفع العقد من أصله فكذلك هذا رفع حكم القبض مني أصله و العامل الآخر يرفعه من حينه فكذلك تقول إنه زال الملك في الاول و عاد في الثاني هكذا ينبغى أن يفهم كلام القاضي و ليس يلزم إثبات خلاف في أنه إذا لم يرد و رضى بالعيب في حصول الملك من حين الرضي أو من حين القبض فذلك الخلاف على الاصح الذي أورده القاضي سالم على الاشكال .

و إنما ورد على من غيره بالعبارة الاولى و قد أورد أبو علي الفارقي على المصنف فقال إطلاق الابدال على ما يوجد عما في الذمة لا يجوز فأن الاجماع منعقد على أنه لا يجوز إبدال المسلم فيه قبل قبضه قال ( فأن قيل ) لو لم يكن المقبوض بدلا عماثبث في الذمة لكان إذ تلف في يده يلزمه قيمته و لا يرجع بماله في الذمة ( قلنا ) إنما يسقط حقه بما في الذمة إذا تلف المقبوض لانه قبضه بصفة المسلم فيه لا أنه بدل عنه و لهذا لو قبضه على أنه بصفته ثم وجده معيبا فرضى به جاز و ما كان بطريق البدل بل لانه أخذ على أنه بصفة ماله في الذمة فكذلك إذا تلف فعلى هذا الصحيح قول المزني .

و هو أنه لا يجوز الابدال بعد التفرق لانه يصير القبض في المستحق واقعا بعد التفرق .

و ذلك لا يجوز بحل اه و ما ذكره مبني على أن المراد إبدال ما في الذمة و ليس كذلك بل المراد أن الذي يؤخذ ثانيا بدل عن المأخوذ أولا