مجموع فی شرح المهذب جلد 14

مستعار تلف بغير تفريط فوجب أن لا يضمنه المستعير قياسا على تلف الاجزاء قالوا : و لان ما لم تكن أجزاؤه مضمونه لم تكن جملته مضمونه كالودائع طردا و الغصوب عكسا .

دليلنا رواية قتادة عن الحسن عن سمرة عن النبي صلى الله عليه و سلم أنه قال " على اليد ما أخذت حتى تؤدى " و هذا تضمين ، ثم ساق الماوردي حديث صفوان المار كدليل آخر ، فإن قيل : هو محمول على ضمان الرد كالودائع التي هى مضمونة الرد ، و ليست مضمونة العين ، قيل : إطلاق القول يتناول ضمان الاعيان ، و لذلك امتنع أن يطلق على الامانات المؤداة حكم الضمان ، على أنه روى عنه صلى الله عليه و سلم قال " عارية مضمونه مؤداة " و كان الاداء محمولا على الرد و الضمان على التلف ، ثم يجيب صاحب الحاوى على اعتراضات المخالفين فيقول عن حديث ليس على المستعير المغل ضمان : الجواب من وجهين : أحدهما أنه محمول على ضمان الاجزاء التالفة بالاستعمال و هذا و ان كان تخصيصا فلما عارضه من الاخبار المخصصة .

و الثاني : أن المغل في هذا الموضع ليس بمأخوذ من الخيانة و الغلول و إنما هو مأخوذ من استغلال الغلة ، يقال : هذا غل فهو مغل إذا أخذ الغلة .

قال زهير بن أبى سلمى : فتغل لكم ما لا تغل لامثالها قرى بالعراق من قفيز و درهم فيكون لا ضمان على المستعير المستغل أى القابض لانه بالقبض يصير مستغلا و هذا صحيح ، و أما الجواب عن " عارية مضمونة أو مؤداة ؟ " فهو أن معناه عارية مضمونه بالبدل ، أو مؤداة العين استعلاما لحكمها هل تؤخذ على طريق البدل و المعاوضه أو على طريق الرد و الاداء فأخبر أنها مؤداة العين ، لا يملكها الآخذ بالبدل ، و أما تلفها بالاستعمال المأذون فيه كالثوب المستعار إذا بلى باللبس لم يضمنه المستعير ، و المعنى فيه أنه أتلفه بإذن مالكه فسقط عنه ضمانه ، و العارية إذا تلفت بغير إذن مالكها وجب عليه ضمانها ، و لو تلف الثياب بغير اللبس المأذون فيه كأن شد فيها متاعا أو حل فيها ترابا ضمن ، و عند أحمد في أظهر القولين يجب ضمانها لو بليت باللبس .