مجموع فی شرح المهذب جلد 14

الثمن و المثمن ، و الزوج لا يجوز أن يجتمع له ملك المهر و البضع ، و لان ما أخذت قيمته للمغصوب امتنع بقاؤه على ملك المغصوب قياسا على ما أمكن رده و دليلنا قوله تعالى ( لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ) فما خرج عن التراضى خرج عن الاباحة في التمليك ، و لحديث سمرة مرفوعا " على اليد ما أخذت حتى ترده " فجعل الرد غاية الاخذ ، فاقتضى عموم الظاهر استحقاقه في الاحوال كلها ، و لان قدرة المعاوض على ما عاوض عليه أولى بصحة تملكه من العجز عنه ( فرع ) إذا نما البدل في يد المغصوب منه فلا يخلو حال البدل من أن تكون الزيادة منفصلة أو منفصلة ، فإن كانت الزيادة منفصلة كالولد و البيض و اللبن فلا ترد الزيادة .

أما إذا كانت متصلة كالسمن و نحوه فإن البدل يرد مع الزيادة و هذا الحكم يختلف عنه في حالة زيادة المغصوب كما سيأتي .

قال المصنف رحمه الله تعالى ( فصل ) فإن نقص المغصوب نقصانا تنقص به القيمة نظرت ، فان كان في الرقيق لم يخل إما أن يكون نقصانا مستقرا أو مستقر ، فان كان مستقرا بأن كان ثوبا فتخرق ، أو إناء فانكسر أو شاة فذبحت أو طعاما فطحن و نقصت قيمته رده ورد معه أرش ما نقص ، لانه نقصان عين في يد الغاصب نقصت به القيمة فوجب ضمانه كالقفيز من الطعام و الذراع من الثوب ، فان ترك المغصوب منه المغصوب على الغاصب و طالبه ببدله لم يكن له ذلك و من أصحابنا من قال في الطعام إذا طحنه : أن له أن يتركه و يطالبه بمثل طعامه لان مثله أقرب إلى حقه من الدقيق ، و المذهب الاول ، لان عين ماله باقيه فلا يملك المطالبة ببدله كالثوب إذا تخرق و الشاة إذا ذبحت و إن كان نقصانا مستقر ، كطعام ابتل و خيف عليه الفساد ، فقد قال في الام " للمغصوب منه مثل مكيلته " و قال الربيع فيه قول آخر أنه يأخذه و أرش النقص ، فمن أصحابنا من قال هو على قولين ( أحدهما ) يأخذه و أرش النقص كالثوب إذا تخرق ( و الثاني ) أنه يأخذ مثل مكيلته لانه يتزايد فساده إلى أن يتلف