مجموع فی شرح المهذب جلد 14

( و الثاني ) لا يملك لانه أخذه بدلا عما يجب في الثاني فلا يملكه ، كما لو دفع اليه شيئا عن بيع لم يعقده فعلى هذا يجب رده ، فإن هلك ضمنه لانه قبضه على وجه البدل فضمنه كالمقبوض بسوم البيع ( الشرح ) الاحكام : إذا ضمن الرجل دينا عن رجل آخر بغير إذنه لم يكن للضامن مطالبة المضمون عنه بتخليص ذمته لانه لم يدخل فيه بإذنه فلزمه تخليصه ، و إن ضمن عنه بإذنه ، فإن طالب المضمون له الضامن بالحق كان للضامن أن يطالب المضمون عنه بتخليصه لانه دخل في الضمان بإذنه ، و إن لم يطالب المضمون له الضامن فهل للضامن أن يطالب عنه ؟ قال الشيخ أبو حامد نظرت فان قال أعطني المال الذي ضمنته عنك ليكون عندي حتى إذا طالبنى المضمون له أعطيته ذلك ، لم يكن له ذلك ، لانه لم يغرم و إن قال خلصنى من حق المضمون له و فك ذمتي من حقه ، كما أوقعتنى فيه فهل له ذلك .

فيه وجهان ( أحدهما ) له ذلك لانه لزمه هذا الحق من جهته و بأمره فكان له مطالبته بتخليصه كما لو استعار كتابا ليرهنه فرهنه فللمعير أن يطالب المستعير بقضاء الدين و فك الرهن عن الكتاب .

( و الثاني ) ليس له ذلك ، لانه إذا لم يطالبه المضمون له ، فلا ضرر عليه في كون الحق في ذمته ، فلم يكن له مطالبته بذلك ، و يفارق الكتاب المرهون ، لان على صاحب الكتاب يقع الضرر في كون الكتاب مرهونا قال المسعودي : وأصل هذين الوجهين ما قال ابن سريج : هل ينعقد بين الضامن و المضمون عنه حكم بنفس الضمان .

على قولين .

و لهذا خمس فوائد .

إحداهن هذه المسألة المتقدمة .

الثانية : إذا دفع المضمون عنه إلى الضامن مال الضمان عوضا عما سيغرم فهل يملكه الضامن ، فيه وجهان ( أحدهما ) يملكه لان الرجوع يتعلق بسببين بالضمان و الغرم ، و قد وجد أحدهما فجاز تقديمه على الآخر ، كإخراج الزكاة بعد النصاب و قبل الحول ، فعلى هذا إذا قضى الحق استقر ملكه على ما قبض ، و إن أبرأه من الدين قبل القضاء وجب رد ما أخذ ( الثاني ) لا يملك ما قبض لانه أخذه بدلا عما يجب في الثاني فلا يملكه ،