مجموع فی شرح المهذب جلد 14

و النوع الثاني : ما تجب فيه الشفعة تبعا و هو البناء و الغرس إن كان مبيعا مع الارض وجبت فيه الشفعة تبعا للارض إن كان فيها ما يحتمل قسمته الاجبار ، و إن لم يحملها لم تجب فيه الشفعة عند الشافعي ، و وجبت فيه عند أبى العباس بن سريج ، و هو قول أبى حنيفه ، و إن كان البناء و الغرس منفصلا عن الارض في البيع فلا شفعة فيه عند الشافعي و أبى حنيفة .

و قال مالك : يجب الشفعة في البناء المنفرد و فى الثمار و المقاثي و المباطخ لاتصاله بعراص الارض المستحق فيها الشفعة و هذا خطأ لقوله صلى الله عليه و سلم " الشفعة فيما لم يقسم " رواه البخارى .

فإذا أوقعت الحدود فلا شفعة فجعل حدود القسم شرطا في إبطال الشفعة ، فدل على استحقاقها فيما يجبر فيه على القسمة ، و لان البناء و الغرس تبع لاصله ، فلما لم يستحق في الارض شفعة لخروجها عن العقد لم يجب في البناء و الغرس شفعة ، و ان دخلت في العقد ، فإذا تقرر ألا شفعة فيما أفرد بالبيع من البناء و الغرس ، و كانت دار ذات علو مشترك ، و سفلها لغير الشركاء في علوها فباع أحد الشركاء في العلو حقه نظر في السقف ، فان كان لارباب السفل فلا شفعة في الحصة المبيعة من العلو لانها بناء مفرد ، و ان كان السقف لارباب العلو ففى وجوب الشفعة في الحصة المبيعة منه وجهان .

( أحدهما ) لا شفعة فيه لانه لا يتبع أرضا ( و الوجه الثاني ) فيه الشفعة ، لان السقف كالعرصه .

و لقول الشافعي في كتاب الصلح ان السقف أرض لصاحب العلو ، و لانه إذا حاز أحدهما حصة من البناء و السقف أمكنه سكناه كالارض .

و النوع الثالث : لا تجب فيه الشفعة لا مقصودا و لا تبعا و هو سائر الاشياء سوى ما ذكرنا ، و قال عطاء بن أبى رباح : الشفعة واجبة في كل مشترك من متاع و حيوان و غيره في صنوف الاموال و سائر الكلام معه .

و أما القسم الثالث و هو من تجب له الشفعة فهو الخليط في الملك المبيع دون الجار ، و قد مضى الكلام مع أبى حنيفة في شفعة الجوار ، و إذا كان كذلك فلا فرق بين أن يكون الخليط وافر السهم و بين أن يكون قليله حتى لو خالط بنسبة واحد من ألف استحق الشفعة ، و إذا تعدد الخلطاء كانت بينهم على ما سيأتي .