مجموع فی شرح المهذب جلد 14

الدفع ، فان كانت البينة قائمة حكم بها على المضمون له و لم يقبل يمنيه و يكون للضامن أن يرجع على المضمون عنه .

و إن كانت البينة قائمة و صدقه المضمون له أنه قد دفع و أشهد نظرت ، فان كان قد أشهد شاهدين عدلين إلا أنهما غابا أو مأتا أو فسقا ، فان المضمون له إذا حلف كان له أن يرجع على أيهما شاء ، فإن رجع على المضمون عنه كان للضامن أن يرجع أيضا على المضمون عنه بالالف التي قد دفعها عنه ، لانه قد اعترف أنه دفع عنه دفعا يبرئه و لا صنع له في تعذر الشهادة .

و ان رجع المضمون له على الضامن لم يرجع بالثانية لانه ظلمه بها ، و إنما يرجع بالاولة لما ذكرناه و ان أشهد شاهدين كافرين أو فاسقين ظاهرين الفسق فهو كما لو لم يشهد ، هل له أن يرجع على المضمون عنه .

على الوجهين ، إذا صدقه على الدفع و لم يشهد على ما مضى في الاولة من التفريع .

و ان أشهد شاهدين ظاهرهما العدالة ثم بان أنهما كانا فاسقين ففيه وجهان ( أحدهما ) يرجع الضامن على المضمون عنه ، لانه لم يفرط في الاشهاد ، و ليس عليه المعرفة في الباطن ، فعلى هذا حكمه حكم ما لو أشهد عدلين ثم مأتا ( و الثاني ) حكمه حكم ما لو لم يشهد ، لانه أشهد من لا يثبت الحقوق بشهادته و ان أشهد شاهدا واحدا عدلا حرا ، فان كان موجودا حلف معه ، و كان كما لو أشهد عدلين و حكم بشهادتهما .

و ان كان ميتا أو غائبا أو طرأ الفسق عليه .

فقيه وجهان .

( أحدهما ) حكمه حكم ما لو أشهد عدلين ثم فسقا لانه دفع بحجته ، و إنما عدمت كالشاهدين ( و الثاني ) حكمه حكم ما لو لم يشهد ، لانه فرط حيث اقتصر على بينة مختلف في قبولها ; فهو كما لو لم يشهد .

و أما إذا دفع الضامن الالف الاولة بمحضر من المضمون عنه ، فان أشهد على الدفع فان كانت البينة قائمة أقامها و حكم بها ، و ان كانت قائمة فعلى ما مضى و ان لم يشهد فحلف المضمون له رجع على من يشاء منهما .

و هل للضامن أن يرجع على المضمون عنه ، فيه وجهان .

من أصحابنا من قال : حكمه حكم ما لو لم