مجموع فی شرح المهذب جلد 14

عنه لا عن البائع ، و لما لم يكن للموكل خيار في أخذه من الوكيل و تركه عليه صار مالكا عن البائع دون الوكيل .

( ب ) إنه لما استحق الشفيع الرد بالعيب على المشترى دون البائع صار مالكا عنه لا عن البائع ، و لما استحق الموكل الرد بالعيب على البائع دون الوكيل صار مالكا عنه لا عن الوكيل .

و أما الجواب عن استدلال أبى حنيفة بأنه لما ملك إزالة ملكه رفع عقده فمن وجهين : ( ا ) انه قد يملك إزالة ملكه بعد القبض و لا يملك رفع عقده فكذلك قبل القبض .

( ب ) أنه بالعقد ملك الشفعة ، و فى رفعه إبطال الشفعة .

( فرع ) فأما قبض الشفيع الشقص من البائع قبل قبض المشترى له أو من ينوب عنه ففيه وجهان حكاهما ابن سريج ( أحدهما ) ليس له ذلك لانه يحل محل المشترى في الاخذ بالثمن ، و لا يجوز شراء ما لم يقبض ، فكذلك لا يجوز أخذ شفعة ما لم يقبض .

فعلى هذا يأخذ الحاكم المشترى بالقبض ، فإذا صار بيده انتزعه الشفيع منه ، فإن كان المشترى غائبا و كل الحاكم عنه من يقبض له ثم حكم للشفيع بأخذه منه .

( و الثاني ) و هو اختيار ابن سريج أن للشفيع أخذه من البائع قبل قبض المشترى ، لان الشفيع يأخذه جبرا بحق ، و إن كره المشترى فجاز ، و إن كان قبل قبضه ، كما يجوز الفسخ و الاقالة قبل القبض و يبرأ البائع من ضمانها بقبض الشفيع لانه يأخذها بحق توجه على المشترى ، و بالوجه الاول قال أبو إسحاق المروزي .

( فرع ) قال المزني : و لو أن البائع قال قد بعت من فلان شقصا بألف درهم و أنه قبض الشقص و أنكر ذلك فلان و ادعاه الشفيع ، فإن الشفيع يدفع الالف إلى البائع و يأخذ الشقص .

و صورتها في رجل ادعى بيع شقصه على رجل فأنكر المشترى الشراء و حضر الشفيع مصدقا للبائع و مطالبا بالشفعة ، فهذا على ضربين ( ا ) أن يكون البائع مدعيا بقاء الثمن على المشترى ( ب ) أن يكون مقرا بقبضه ، فان كان مع ادعاء البيع مدعيا بقاء الثمن