مجموع فی شرح المهذب جلد 15

تصرف الملاك فسقط ما يتوهم منه انه كان إباحة .

هذا هو الصحيح .

و الثاني يشترطان كالهبة .

و فرق هنا بين التمليك و بين نقل الحق أو اليد إلى غيره ، كلين شاة الاضحية أو صوفها أو تنازل إحدى الضرتين عن نوبتها للاخرى ( فرع ) لا يملك الموهوب الهبة الا بقبضها ، فقد روى عروة عن عائشة رضى الله عنه ان ابا بكر رضى الله عنه نحلها جذاذ عشرين وسقا من ماله بالعالية فلما مرض قال : يا بنية ما أحد أحب إلى غنى بعدي منك ، و لا أحد أعز على فقرا منك ، و كنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا وددت انك حزتيه أو قبضتيه ، و هو اليوم مال الوارث أخواك و اختاك ، فاقتسموا على كتاب الله عز و جل .

و روى عن عمر بن الخطاب رضى الله عنه قال : ما أبال أقولام ينحلون أولادهم ، فإذا مات أحدهم قال : مالى و فى يدى .

و إذا مات هو قال : كنت نحلته ولدى ، لا نحلة الا نحلة يحرز الولد دون الوالد فان مات ورثه ) فإذا مات الواهب أو الموهوب له قبل القبض ، فان قلنا بانه عقد يؤول إلى اللزوم لم يبطل بموت احد المتعاقدين بل يقوم ورثته مقامه ، و هذا قول أكثر اصحابنا ، و هو قو أبى الخطاب من الحنابلة حيث يقول : إذا مات الواهب قام وارثه مقامه في الاذن في القبض و الفسخ .

و ان قلنا بقول بعض الاصحاب بانه من العقود الجائزة يبطل بموت أحد المتعاقدين كالوكالة و الشركة ، و هو قول الامام أحمد حيث قال في رواية أبى طالب و أبى الحارث في رجل اهدى هدية فلم تصل إلى المهدي حتى مات ، فانها تعود إلى أصحابها ما لم يقبضها .

و روى باسناده عن ام كلثوم بنت سلمة قالت ( لما تزوج رسول الله صلى الله عليه و سلم أم سلمة قال لها ( انى قد أهديت إلى النجاشي حلة و أواقى مسك ، و لا أرى النجاشي الا قد مات ، و لا أرى هديتى الا مردودة على ، فان ردت فهي لك .

قالت فكان ما قال رسول الله صلى الله عليه و سلم وردت عليه هديته ، فاعطى كل إمرأة من نسائه أوقية من مسك و أعطى أم سلمة بقية المسك و الحلة ) و وجه ضعف القول بانفساخ العقد بموت أحدهما أن ليس المدار على القبول