مجموع فی شرح المهذب جلد 15

و قد حصل من مجموع الروايات ثلاثة أحوال ( الاول ) أن يقول أعمرتكها و يطلق .

فهذا تصريح بأنها للموهوب له ، و حكمها حكم المؤبدة لا ترجع إلى الواهب .

و بذلك قالت الحنفية .

لان المطلقة عندهم حكمها حكم المؤبدة .

و هو أحد قولى الشافعي رضى الله عنه و الجمهور .

و له قول آخر أنها تكون عارية ترجع بعد الموت إلى الملك .

و قد قضى رسول الله صلى الله عليه و سلم بأن المطلقة للمعمر و الوثته من بعده كما تفيده الاحاديث التي مضى ذكرها الحال الثاني : أن يقول هى لك ما عشت ، فإذا مت رجعت إلى فهذه عارية مؤقتة ترجح إلى المعير عند موت المعمر .

و به قال أكثر العلماء ، و رجحة جماعة من أصحابنا ، و الاصح عند أكثرهم لا ترجح إلى الواهب .

و احتجوا بأنه شرط فاسد فيلغى .

و احتجوا بحديث جابر ، فإن النبي صلى الله عليه و سلم حكم على الانصاري الذي أعطى أمه الحديقة حياتها أن لا ترجع اليه ، بل تكون لورثتها و نصه : أن رجلا من الانصار أعطى أمه حديقة من نخيل حياتها فماتت فجاء إخوته فقالوا نحن فيه شرع سواء .

قال فأبى ، فاختصموا إلى النبي صلى الله عليه و سلم فقسمها بينهم ميراثا ) رواه أحمد و يؤيده حديث أن النبي صلى الله عليه و سلم قضى في العمرى مع الاستثناء بأنها لمن أعطيها ، و يعارض ذلك ما في حديث جابر أيضا بلفظ ( فأما إذا قلت : هى لك ما عشت فانها ترجع إلى صاحبها ) و لكنه قال معمر كان الزهرى يفتى به الحال الثالث : أن يقول هى لك و لعقبك من بعدك ، أو يأتى بلفظ يشعر بالتأبيد ، فهذا حكمها حكم الهبة عند الجمهور : و روى عن مالك أنه يكون حكمها حكم الوقف إذا انقرض المعمر و عقبه رجعت إلى الواهب ، و الاحاديث القاضية بأنها ملك للموهوب و لسقبه ترد عليه و قد ورد عن على رضى الله عنه أن العمرى و الرقبى سواء .

و قال طاوس : من أرقب شيئا فهو على سبيل الميراث .

و قال الزهرى : الرقبى وصية يعنى إذا أنا فهذا لك و قال الحسن