مجموع فی شرح المهذب جلد 15

المدة لم يكن له إقرار الغرس و البناء و أخذ بقلعه ، و إن بذل له أجرة المثل مع امتناع رب الارض من بذل القيمة أو النقص ، فمذهب الشافعي و جمهور أصحابه أن الغرس و البناء مقر ان لا يؤخذ المستأجر بقلعهما و لا يجبر رب الارض بعد انتهاء المدة على تركهما استدلالا بما ذكره المزني من قول الله تعالى ( إلا أن تكون تجارة عن تراض ) و ليس من رب الارض رضى بالترك فلم يجبر عليه ، و لانه لما أخذ بقلع زرعه عند انقضاء المدة لم يقر إلى أوان حصاده مع أن زمان حصاده محدود ، فلان يؤخذ بقلع الغرس و البناء مع الجهل بزمانهما أولى ، و لان تحديد المدة يوجب اختلاف الحكم في الاستيفاء كما أوجب اختلاف الحكم في إحداث الغرس و البناء ، و هذا المذهب أظهر حجاجا و أصح اجتهادا .

و استدل أصحابنا على تركه و إقراره بقوله صلى الله عليه و سلم ( ليس لعرق ظالم حق ) رواه أبو داود و الدارقطني عن عروة بن الزبير مرسلا ، فاقتضى ذلك وقوع الفرق بين الظالم و المحق ، فلم يجز أن يسوى بينهما في الاخذ بالقلع .

قالوا و لان من أذن لغيره في إحداث حق في ملك كان محمولا فيه على العرف المعهود في مثله كمن اذن لجاره في وضع اجزاعه في جداره كان عليه تركه على الدوام ، و لم يكن له اخذه بقلعها ، لان العادة جارية باستدامة تركها ، كذلك الغرس و البناء العادة فيهما جارية بالترك و الاستبقاء دون القلع ، و التناول محمول على العادة .

و هذا الاستدلال يفسد بالزرع لان العادة جارية بتركه إلى أوان حصاده .

ثم هي معتبرة حين يؤخذ بقلعه .

( فرع ) و إذا كانت الاجارة فاسدة فبنى المستأجر فيها و غرس أو زرع فهو في الاقرار و الترك على ما ذكرنا في الاجارة الصحيحة ، لان الفاسد في كل عقد حكمه حكم الصحيح في الامانة و الضمان .

و الله تعالى أعلم بالصواب