مجموع فی شرح المهذب جلد 17

( فصل ) و يصح الخلع بلفظ الخلع و الطلاق ، فإن خالعها بصريح الطلاق أو بالكناية مع النية فهو طلاق ، لانه لا يحتمل الطلاق ، فإن خالعها بصريح الخلع نظرت ، فان لم ينو به الطلاق ففيه ثلاثة أقوال ( أحدهما ) أنه لا يقع به فرقة ، و هو قوله في الام ، لانه كناية في الطلاق من نية فلم يقع بها فرقة ، كما لو عريت عن العوض ( و الثاني ) أنه فسخ ، و هو قوله في القديم ، لانه جعل للفرقة فلا يجوز أن يكون طلاقا ، لان الطلاق لا يقع إلا بصريح أو كناية مع النية ، و الخلع ليس بصريح في الطلاق و لا معه نية الطلاق ، فوجب أن يكون فسخا .

( و الثالث ) أنه طلاق ، و هو قوله في الاملاء ، و هو اختيار المزني ، لانها إنما بذلت العوض للفرقة ، و الفرقة التي يملك إيقاعها هى الطلاق دون الفسخ ، فوجب أن يكون طلاقا ، فإن قلنا إنه فسخ صح بصريحه ، و صريحه الخلع و المفاداة ، لان المفاداة ورد بها القرآن ، و الخلع ثبت له العرف ، فإذا خالعها بأحد هذين اللفظين انفسخ النكاح من نية ، و هل يصح الفسخ بالكناية كالمباراة و التحريم و سائر كنايات الطلاق ، فيه وجهان ( أحدهما ) لا يصح لان الفسخ لا يصح تعليقه على الصفات فلم يصح بالكناية كالنكاح ( و الثاني ) يصح لانه أحد نوعى الفرقة فانقسم لفظها إلى الصريح و الكناية كالطلاق ، فعلى هذا إذا خالعها بشيء من الكنايات لم ينفسخ النكاح حتى ينويا .

و اختلف أصحابنا في لفظ الفسخ ، فمنهم من قال هو كناية لانه لم يثبت له عرف في فرقة النكاح ، و منهم من قال هو صريح لانه أبلغ في معنى الفسخ من لفظ الخلع ، و ان خالع بصريح الخلع و نوى به الطلاق - فان قلنا بقوله في الاملاء - فهو طلاق ، لانه إذا كان طلاقا من نية الطلاق فمع النية أولى ، و ان قلنا بقوله في الام فهو طلاق ، لانه كناية في الطلاق اقترنت به نية الطلاق ، و ان قلنا بقوله في القديم ففيه وجهان ( أحدهما ) أنه طلاق لانه يحتمل الطلاق ، و قد اقترنت به نية الطلاق ( و الثاني ) أنه فسخ لانه على هذا القول صريح في فسخ النكاح فلا يجوز أن يكون كناية في حكم آخر من النكاح كالطلاق لما كان صريحا في فرقة النكاح لم يجز أن يكون كناية في الظهار