مجموع فی شرح المهذب جلد 17

( أحدهما ) أنه كناية في الفسخ فلا يقع به الفسخ حتى ينويا الفسخ ، لانه لم يثبت به عرف الاستعمال و لم يرد به الشرع .

( و الثاني ) أنه صريح فيه ، فينفسخ النكاح من نية - قال في البيان - و هو الاصح لانه حقيقة فيه ، و معروف في عرف أهل اللسان ، فإن قالت خلنى على ألف أو بتنى أو ذلك من كنايات الطلاق ، فقال خليتك أو بتتك و لم ينويا الطلاق - فان قلنا ان الخلع صريح بالطلاق و بدخوله العوض - صارت هذه الكنايات صريحة في الطلاق بدخول العوض فيها ، و ان قلنا ان الخلع كناية في الطلاق - فان نويا الطلاق في هذه الكنايات - كان طلاق بائنا و استحق العوض و ان لم ينويا الطلاق لم يقع الطلاق و لم يستحق العوض ، لان الكناية لا يقع بها الطلاق من نية .

و ان نوت الطلاق و لم ينو الزوج لم يقع الطلاق لانه هو الموقع ، و إن نوى الزوج و لم تنو هى ففيه وجهان حكاهما ابن الصباغ ( أحدهما ) يقع طلقة رجعية و لا يستحق العوض لانه نوى الطلاق و لم يوجد منها استدعاء الطلاق ( و الثاني ) و هو المذهب أنه لا يقع طلاق لانه أوقعه بعوض ، فإذا لم يثبت العوض لم يقع الطلاق ، و ان قلنا ان الخلع فسخ و نويا بهذه الكنايات الفسخ فهل ينفسخ النكاح .

فيه وجهان ( أحدهما ) لا ينفسخ ، لان الفسخ لا يصح تعليقه بالصفة فلم يصح بالكناية ( و الثاني ) ينفسخ - و هو المذهب - لانه أحد نوعى الفرقة ، فانقسم إلى الصريح و الكناية كالطلاق ، و ان خالعها بصريح الخلع و نويا به الطلاق ، فان قلنا ان الخلع صريح في الطلاق أو كناية فيه وقع الطلاق .

و ان قلنا انه فسخ ففيه وجهان حكاهما المصنف ( أحدهما ) لا يقع به الطلاق و يكون فسخا لانه صريح في الفسخ فلم يجز أن يكون كناية في حكم آخر من النكاح ، كما لا يجوز أن يكون الطلاق كناية في الظهار ( و الثاني ) و لم يذكر الشيخ أبو حامد غيره أنه يقع به الطلاق لانه يحتمل الطلاق ، و قد اقترنت به نية الطلاق ( فرع ) إذا قالت خالعني على ألف و نوت الطلاق فقال طلقتك وقع الطلاق بائنا و استحق الالف ، سواء قلنا الخلع صريح في الطلاق أو كناية - لانا ان قلنا