مجموع فی شرح المهذب جلد 17

( الشرح ) الاحكام : يصح الخلع في الحيض لقوله تعالى ( فلا جناح عليهما فيما افتدت به ) و لم يفرق ، و خالعت حبيبة بنت قيس زوجها بإذن النبي صلى الله عليه و سلم ، و لم يسألها هل هى حائض أو طاهر ، فدل على أن الحكم لا يختلف ، و يصح الخلع من حاكم ، و به قال عامة أهل العلم .

و قال الحسن البصري و ابن سيرين لا يصح إلا بالحاكم ، و دليلنا قوله تعالى ( فلا جناح عليهما فيما افتدت به ) و لم يفرق .

قوله : فصل و يصح الخلع بلفظ الطلاق الخ .

فهو كما قال ، ذلك أنه إذا خالعها بصريح الطلاق أو بشيء من كنايات الطلاق و نوى به الطلاق فهو طلاق ينقص به العدد في الطلاق .

و إن خالعها بلفظه الخلع و لم ينو به الطلاق ففيه قولان .

( أحدهما ) و هو قوله في القديم أنه فسخ ، و به قال ابن عباس و عكرمة و طاووس و أحمد و إسحاق و أبو ثور ، و اختاره ابن المنذر و المسعودي ، لانه نوع فرقة لا تثبت فيه الرجعة بحال فكان فسخا ، كما لو أعتقت الامة تحت عبد ففسخت النكاح ، فعلى هذا لا ينقص به عدد الطلاق ، بل لو خالعها ثلاث مرات و أكثر حلت له قبل زوج .

( و الثاني ) أنه طلاق ، و به قال عثمان بن عفان و على بن أبى طالب و ابن مسعود و مالك و الاوزاعى و الثورى و أبو حنيفة و أصحابه ، لانه فرقة لا يفتقر إلى تكرار اللفظ و لا تنفرد به المرأة فكان طلاقا كصريح الطلاق .

فقولنا لا يفتقر إلى تكرار احتراز من اللعان .

و قولنا لا تنفرد به المرأة احتراز من الردة ، فإذا قلنا بهذا فهل هو صريح أو كناية ؟ فيه قولان قال في الاملاء هو صريح في الطلاق ، لان دخول العوض فيه كدخول النية في كنايات الطلاق ، و قال في الام هو كناية في الطلاق ، فلا يقع به الطلاق الا بالنية كسائر كنايات الطلاق ، فإذا قلنا انه طلاق نقص به عدد الطلاق ، و ان قلنا ان الخلع فسخ كان صريحه الخلع و المفاداة ، لان الخلع وردت به السنة و ثبت له عرف الاستعمال ، و المفاداة ورد بها القرآن و ثبت لها عرف الاستعمال ، فإن قالت افسخنى على ألف ، أو اسحبنى بألف ، فقال أسحبك أو فسختك ، فهل هو صريح في الفسخ أو كغاية فيه ؟ على وجهين