مجموع فی شرح المهذب جلد 17

و إن ادعت أنه قد أصابها مرة و أنكر ذلك لم يكن لها المطالبة بضرب مدة العنة لاعترافها بعدم عنته ، و القول قوله في عدم الاصابة ( فرع ) الطلاق الواجب على المولى رجعتي ، سواء أوقعه بنفسه أو طلق الحاكم عليه و عند أحمد روايتان .

قال الاثرم : قلت لابى عبد الله - يعنى أحمد ابن حنبل - في المولى فإن طلقها ؟ قال تكون واحدة و هو أحق بها ، و ذكر أبو بكر رواية أخرى : أن فرقة الحاكم تكون بائنا .

و قال ابن قدامة : قال القاضي : المنصوص عن أحمد في فرقة الحاكم أنها تكون بائنا ، فإن في رواية الاثرم و قد سئل : إذا طلق عليه السلطان أ تكون واحدة ؟ فقال : إذا طلق فهي واحدة و هو أحق بها ، فأما تفريق السلطان فليس فيه رجعة .

و قال أبو ثور : طلاق المولى بائن سواء طلق هو أو طلق عليه الحاكم لانها فرقة لرفع الضرر فكان بائنا كفرقة العنة ، و لانها لو كانت رجعية لم يندفع الضرر لانه يرتجعها فيبقى الضرر .

و قال أبو حنيفة : يقع الطلاق بانقضاء العدة بائنا ، و وجه الاول أنه طلاق صادف مدخولا بها من عوض و لا استيفاء عدد فكان رجعيا كالطلاق في الايلاء ، و يفارق فرقة العنة لانها فسخ لعيب .

و هذه طلقة .

و لانه لو أبيح له ارتجاعها لم يندفع عنها الضرر و هذه يندفع عنها الضرر ، فإنه إذا ارتجعها ضربت له مدة أخرى ، و لان العنين قد يئس من وطئه فلا فائدة في رجعته ، و هذه عاجز و رجعته دليل على رغبته فيها و إقلاعه عن الاضرار بها فافترقا .

ثم ان المولى إذا امتنع من الفيئة و الطلاق معا و قام الحاكم مقامه فانه لا يملك من الطلاق الا واحدة ، لان إيفاء الحق يحصل بها فلم يملك زيادة عليها كما لم يملك الزيادة على وفاء الدين في حق الممتنع و قال احمد و أصحابه : ان الحاكم قائم مقامه فملك من الطلاق ما يملكه فإذا رأى طلقها واحدة و إذا رأى طلقها ثلاثا ( مسألة ) و ان انقضت المدة و هو محبوس بحق يمكن اداؤه طولب بالفيئة