مجموع فی شرح المهذب جلد 19

ما تجب به الدية و هو الوطء فلم يتداخلا ، و إن وطئها بشبهة أو عقد فاسد و أفضاها وجب عليه المهر والدية .

و قال الحنابلة : إذا أكره إمرأة على الزنا فأفضاها لزمه ثلث ديتها و مهر مثلها فقالوا بقولنا في العلة ، إذ أنه وطء مستحق و لا مأذون فيه فلزمه ضمان ما أتلف كسائر الجنايات .

و اختلفوا في الدية فجعلوها على الثلث ، و هل يلزمه أرش البكارة مع ذلك ؟ عندهم روايتان ذكرهما ابن قدامة في المغني ( احداهما ) لا يلزمه لان أرش البكارة داخل في مهر المثل ، فإن مهر البكر أكثر من مهر الثيب ، فالتفاوت بينهما هو عوض أرش البكارة فلم يضمنه مرتين كما في حق الزوجة .

( و الثانية ) يضمنه لانه محل أتلفه بعدو انه فلزمه أرشه كما لو أتلفه بأصبعه .

فإذا أفضاها و ترتب على ذلك استرسال بولها وجبت عليه مع الدية الحكومة و إن كانت بكرا فهل يدخل أرش البكارة في الدية ؟ على وجهين كما قلنا في إكراهها و قال أحمد لزمته الدية من زيادة .

و قال أبو حنيفة لا يجب لها دية الافضاء لانه تولد من مأذون فيه و هو الوطء ، فهو بمنزلة إذهاب البكارة .

و دليلنا أن الافضاء ينفك عن الوطء ، فكان مضمونا مع الاذن في الوطء ككسر الصدر ، و يخالف إذهاب البكارة فإنه لا ينفك عن الوطء ( فرع ) إذا أفضي الخنثى المشكل .

قال القاضي أبو الفتوح ، فإن قلنا الافضاء ما ذكره الشيخ أبو حامد لم تجب الدية لانه ليس بفرج أصلي ، و انما تجب الحكومة .

و ان وجد في فرج الخنثى المسلكان .

و ان لم يوجد فيه إلا مسلك البول فلا يتصور فيه الافضاء على هذا .

و إن قلنا إن الافضاء ما ذكره القاضي أبو الطيب فعلى تعليل قول ابن الصباغ حيث قال : لانه ليس في البدن مثله تجب هاهنا دية الافضاء ، و على تعليل قول الشيخ أبى إسحاق هنا حيث قال لا تجب الدية الا بإتلاف منفعة كاملة لا تنجب الدية بإفضاء الخنثى ، و انما تجب الحكومة .

و ان افتض البكارة من فرج الخنثى المشكل ، قال القاضي أبو الفتوح فإن الحكومة تجب و لكن لا بموجب حكومة البكارة و انما بموجب حكومة جراح