مجموع فی شرح المهذب جلد 19

الام فإنها لا تفارقه في الحضانة ، فإنه إذا فرق بينهما ولهت بمفارقته فحرم التفريق بينهما .

( فصل ) و ان سبى الزوجان أو أحدهما انفسخ النكاح ، لما روى أبو سعيد الخدرى رضى الله عنه قال : أصبنا فساء يوم أوطاس فكرهوا أن يقعوا عليهن فأنزل الله تعالى ( و المحصنات من النساء الا ما ملكت أيمانكم فاستحللناهن ) قال الشافعي رحمه الله : سبى رسول الله صلى الله عليه و سلم أوطاس و بني المصطلق و قسم الفئ و أمر أن لا توطأ حامل حتى تضع و لا حائل حتى تحيض ، و لم يسأل عن ذات زوج و لا غيرها و ان كان الزوجان مملوكين فسبيا أو أحدهما فلا نص فيه ، و الذى يقتضيه قياس المذهب أن لا ينفسخ النكاح لانه لم يحدث بالسبي رق و انما حدث انتقال الملك فلم ينفسخ النكاح ، كما لو انتقل الملك فيهما بالبيع ، و من أصحابنا من قال ينفسخ النكاح لانه حدث سبى يوجب الاسترقاق ، و ان صادق رقا ، كما أن الزنا يوجب الحد و ان صادف حدا ( الشرح ) حديث على أخرجه الحاكم و أبو داود عن على و عمر بلفظ ( رفع القلم عن ثلاثة ، عن المجنون المغلوب على عقله حتى يبرأ ، و عن النائم حتى يستيقظ ، و عن الصبي حتى يحتلم ) و أخرجة الحاكم و أبو داود و النسائي عن عائشة بلفظ ( رفع القلم عن ثلاثة ، عن النائم حتى يستيقظ ، و عن المبتلى حتى يبرأ ، و عن الصبي حتى يكبر ) و أخرجه الترمذي و ابن ماجه و الحاكم عن على بلفظ ( رفع القلم عن ثلاث ، عن النائم حتى يستيقظ ، و عن الصبي حتى يشب ، و عن المعتوه حتى يعقل ) حديث أبى سعيد الخدرى أخرجه أحمد و أبو داود و الحاكم أن النبي صلى الله عليه و آله قال في سبايا أو طاس ( لا توطأ حامل حتى تضع و لا ذات حمل حتى تحيض حيضة ) و اسناده حسن .

و روى الدار قطنى عن ابن عباس فهي رسول الله صلى الله عليه و آله ان توطأ حامل حتى تضع أو حائل حتى تحيض ، ثم نقل عن ابن صاعد أن العابدي تفرد بوصله و أن غيره أرسله ، و رواه الطبراني في الصغير من حديث أبى هريرة