مجموع فی شرح المهذب جلد 19

و قال أحمد : لا يفرق بينهما بوجه و إن كبر الولد و احتلم ، قلت و يشبه أن يكون المعنى في التفريق عند أحمد قطيعة الرحم ، وصلة الرحم واجبة مع الصغر و الكبر ، و لا يجوز عند أصحاب الرأي التفريق بين الاخوين إذا كان أحدهما صغيرا و الآخر كبيرا ، فإن كانا صغيرين جاز و أما الشافعي فإنه يرى التفريق بين المحارم في البيع ، و يجعل المنع في ذلك مقصورا على الولد ، و لا تختلف مذاهب العلماء في كراهة التفريق بين الجارية و ولدها الصغير ، سواء كانت مسبية من بلاد الكفر أو كان الولد من زنا أو كان زوجها أهلها في الاسلام فجاءت بولد قوله ( و إن سبى الزوجان أو أحدهما.

) و لا خلاف فيما ذهب اليه المصنف و لذلك قال ابن حزم في مراتب الاجماع ( و اتفق أن من سبى من نساء أهل الكتاب المتزوجات و قتل زوجها و أسلمت هى أن وطأها حلال لمالكها بعد أن تستبرأ قال المباركفورى في التحفة ( و يحرم على الرجل أن يطأ الامة المسبية إذا كانت حاملا حتى تستبري بحيضة ، و قد ذهب إلى ذلك الشافعية و الحنفية و الثورى و النخعى و مالك ، و ظاهر قوله ( و لا حامل ) أنه يجب الاستبراء للكبر ، و يؤيده القياس على العدة فإنها تجب مع العلم ببراءة الرحم و ذهب جماعة من أهل العلم إلى أن الاستبراء انما يجب في حق من لم تعلم براءة رحمها ، و أما من علمت براءة رحمها فلا استبراء في حقها ، و قد روى عبد الرزاق عن ابن عمر أنه قال إذا كانت الامة عذراء لم يستبرئها ان شاء ، و هو في صحيح البخارى عنه .

و قول الشوكاني و من القائلين بأن الاستبراء انما هو للعلم ببراءة الرحم فيحث تعلم البراءة لا يجب ، و حيث لا يعلم و لا يظن يجب .

أبو العباس بن سريج ، و أبو العباس بن تيمية و ابن القيم ، و رجحه جماعة من المتأخرين ، منهم الجلال والمقيلى و المغربي و الامير و هو الحق ، لان العلة معقولة ، فإذا لم توجد علامة كالحمل و لا مظنة كالمرأة المزوجة فلا وجه لا يجاب الاستبراء ، و القول بأن الاستبراء تعدى و أنه يجب في حق الصغيرة ، و كذا في حق البكر و الآيسة ليس عليه دليل .

انتهى