مجموع فی شرح المهذب جلد 20

قال المصنف رحمه الله تعالى : باب صفة القضاء إذا حضر عند القاضي خصمان و ادعى أحدهما على الآخر حقا يصح فيه دعواه و سأل القاضي مطالبة الخصم بالخروج من دعواه طالبه و إن لم يسأله مطالبة الخصم ففيه وجهان : ( أحدهما ) أنه لا يجوز للقاضي مطالبته لان ذلك حق للمدعى فلا يجوز استيفاؤه من إذنه . ( و الثاني ) و هو المذهب أنه يجوز له مطالبته لان شاهد الحال يدل على الاذن في المطالبة ، فإن طولب لم يخل إما أن يقر أو ينكر أو لا يقر و لا ينكر فإن أقر لزمه الحق و لا يحكم به إلا بمطالبة المدعى ، لان الحكم حق له فلا يستوفيه من إذنه ، فإن طالبه بالحكم حكم له عليه و إن أنكر فإن كان المدعى لا يعلم أن له اقامة البينة قال له القاضي الك بينة ، و ان كان يعلم فله أن يقول ذلك و له أن يسكت ، و إن لم تكن له بينة و كانت الدعوي في دم فله أن يحلف المدعى عليه و لا يجوز للقاضي إحلافه إلا بمطالبة المدعى ، لانه حق له فلا يستوفيه من اذنه ، و ان أحلفه قبل المطالبة لم يعتد بها لانها يمين قبل وقتها و للمدعى أن يطالب بإعادتها لان اليمين الاولى لم تكن يمينه ، و ان أمسك المدعى عن إحلاف المدعى عليه ثم أراد أن يحلفه بالدعوى المتقدمة جاز لانه لم يسقط حقه من اليمين و انما أخرها . و ان قال أبرأتك من اليمين سقط حقه منها في هذه الدعوي و له أن يستأنف الدعوي لان حقه لم يسقط بالابراء من اليمين ، فإن استأنف الدعوي فأنكر المدعى عليه فله أن يحلفه لان هذه الدعوي الدعوي التي أبرأه فيها من اليمين فإن حلف سقطت الدعوي ، لما روى وائل بن حجر أن رجلا من حضرموت و رجلا من كندة أتيا رسول الله صلى الله عليه و سلم ، فقال الحضرمي هذا غلبني على أرض ورثتها من أبى ، و قال الكندي أرضى و فى يدى أزرعها لا حق له