مجموع فی شرح المهذب جلد 20

( أحدهما ) أنه يقضى بنكوله لانه لا يمكن رد اليمين على الحاكم لانه لا يجوز أن يحلف عن المسلمين ، لان اليمين لا تدخلها النيابة و لا يمكن ردها على المسلمين لانهم لا يتعينون فقضى بالنكول لموضع الضرورة . ( و الثاني ) و هو المذهب أنه يحبس المدعى عليه حتى يحلف أو يقر ، لان الرد لا يمكن لما ذكرناه و القضاء بالنكول لا يجوز لما قدمناه لانه إما أن يكون صادقا في إنكاره فلا ضرر عليه في اليمين أو كاذبا فيلزمه الاقرار . و إن ادعى وصى دينا لطفل في حجره على رجل و أنكر الرجل و نكل عن اليمين وقف إلى أن يبلغ الطفل فيحلف ، لانه لا يمكن رد اليمين على الوصي ، لان اليمين لا تدخلها النيابة و لا على الطفل فالحال لانه لا يصح يمينه فوجب التوقف إلى أن يبلغ . ( فصل ) و ان كان للمدعى بينة عادلة قدمت على يمين المدعى عليه لانها حجة لا تهمة فيها لانها من جهة غيره و اليمين حجة يتهم فيها لانها من جهته ، و لا يجوز سماع البينة و لا الحكم بها إلا بمسألة المدعى لانه حق له فلا يستوفى إلا بإذنه ، فإن قال المدعى عليه أحلفوه أنه يستحق ما شهدت به البينة لم يحلف لان في ذلك طعنا في البينة العادلة . و إن قال أبرأني منه فحلفوه أنه لم يبرئنى منه أو قضيته فحلفوه إنى لم أقضه حلف لانه ليس في ذلك قدح في البينة و ما يدعيه محتمل فحلف عليه ، و ان كانت البينة عادلة قال له القاضي زدني في شهودك ، و ان قال المدعى لي بينة غائبة و طلب يمين المدعى عليه أحلف لان الغائبة كالمعدومة لتعذر اقامتها ، فإن حلف المدعى عليه ثم حضرت البينة و طلب سماعها و الحكم بها وجب سماعها و الحكم بها لما روى عن عمر رضى الله عنه أنه قال : البينة العادلة أحق من اليمين الفاجرة و لان البينة كالاقرار ثم يجب الحكم بالاقرار بعد اليمين فكذلك بالبينة و ان قال لي بينة حاضرة و لكني أريد أن أحلفه حلف ، لانه قد يكون له غرض في إحلافه بأن يتورع عن اليمين فيقر ، و إثبات الحق بالاقرار أقوى و أسهل من إثباته بالبينة ، و ان قال ليس لي بينة حاضره و لا غائبة أو قال كل بينة