مجموع فی شرح المهذب جلد 20

يدعيه غيره ، و هذا خطأ لانه حكم بمجرد الدعوي ، و ان أقر بها لغائب و لا بينة وقف الامر إلى أن يقدم الغائب لان الذي في يده لا يدعيها و لا بينة تقضى بها فوجب التوقف ، فإن طلب المدعى يمين المدعى عليه أنه لا يعلم أنها له فعلى ما ذكرناه من القولين . و ان كان للمدعى بينة قضى له ، و هل يحتاج إلى أن يحلف مع البينة فيه وجهان : ( أحدهما ) أنه يحتاج أن يحلف مع البينة لانا حكمنا بإقرار المدعى عليه أنها ملك للغائب ، و لا يجوز القضاء بالبينة على الغائب من يمين . ( و الثاني ) و هو قول أبى إسحاق انه لا يحتاج أن يحلف لانه قضأ على الحاضر و هو المدعى عليه ، و ان كان مع المدعى عليه بينة أنها للغائب فالمنصوص أنه يحكم ببينة المدعى و تسلم اليه ، و لا يحكم ببينة المدعى عليه و ان كان معها يد لان بينة صاحب اليد انما يقضى بها إذا أقامها صاحب الملك أو وكيل له و المدعى عليه ليس بمالك و لا هو وكيل للمالك فلم يحكم ببينته . و حكى أبو إسحاق رحمه الله عن بعض أصحابنا أنه قال : ان كان المقر للغائب يدعى أن الدار في يده وديعة أو عارية لم تسمع بينته ، و ان كان يدعى أنها في يده بإجارة سمعت بينته و قضى بها ، لانه يدعى لنفسه حقا فسمعت بينته فيصح الملك للغائب و يستوفى بها حقه من المنفعة ، و هذا خطأ لانه إذا لم تسمع البينة في إثبات الملك و هو الاصل ، فلان لا تسمع لاثبات الاجارة و هي فرع على الملك أولى ، و ان أقر بها لمجهول فقد قال أبو العباس فيه وجهان . ( أحدهما ) أنه يقال له إقرارك لمجهول لا يصح ، فإما أن تقر بها لمعروف أو تدعيها لنفسك أو نجعلك ناكلا و يحلف المدعى و يقضى له ( و الثاني ) أن يقال له اما أن تقر بها لمعروف أو نجعلك ناكلا و لا يقبل دعواه لنفسه لانه بإقراره لغيره نفى أن يكون الملك له فلم تقبل دعواه بعد ( فصل ) إذا ادعى جارية و شهدت البينة أنها ابنة أمته لم يحكم له بها لانها قد تكون ابنة أمته و لا تكون له بأن تلدها في ملك غيره ثم يملك الامة دونها فتكون ابنة أمته و لا تكون له . و ان شهدت البينة أنها ابنة أمته ولدتها في ملكه فقد قال الشافعي رحمه الله