اما در خصوص مستأمن، كه به طور موقت در دارالاسلام اقامت گزيده است، نميتوان احكام شريعت اسلام را به طور مطلق اجرا نمود، بلكه صرفاً وي در خصوص جرايم مضر به حال افراد و نه جرايم عمومي و حقالله و در تعقيب جزايي واقع خواهد شد.
بنابراين، در صورتي كه مستأمن جرايم حقالله را مرتكب گردد مورد تعقيب و مجازات قرار نخواهد گرفت. استدلال ابوحنيفه آن است كه ورود مستأمن به دارالاسلام براي اقامت دايم نيست، بلكه براي تجارت يا پيام آوردن و يا صرف عبور و مرور است و نبايد وي را ملتزم به تمام احكام اسلامي دانست، بلكه با توجه به هدف وي، بايد صرفاً مستأمن را در جرايم حقوقالناس مسئول شمرد؛ زيرا وي كلّف است از آزار و اذيت افراد جامعة اسلامي خودداري نمايد. بنابراين، در خصوص جرايمي مانند «قذف» و يا مستلزم قصاص، وي مشمول صلاحيت تقنيني و قضائي اسلامي ميگردد، و در قبال ارتكاب جرم حقالله و حتي جرم سرقت، كه جنبه حقاللهي آن غلبه دارد، مورد تعقيب كيفري واقع نخواهد شد. (35)
بنابراين، ابو حنيفه اصل «صلاحيت سرزميني» قواعد جزائي اسلامي را به طور اساسي ميپذيرد و بر همين اساس، تمام مسلمانان در هر نقطه از سرزمينهاي اسلامي و نيز اهل ذمّه را مشمول صلاحيت شريعت اسلامي ميشمارد، اما معتقد است: اجراي تمامي احكام جزائي اسلام در خصوص مستأمن، كه به خاطر حاجت و يا تفريح و يا صرف عبور از سرزمينهاي اسلامي در آنجا اقامت موقّت دارند، تكليفي خارج از طاقت آنهاست.
به نظر ميرسد مبناي استدلال ايشان جهل مستأمن به احكام اسلامي است. از همينرو، نميپذيرد مستأمن را ملتزم به تمام احكام اسلامي بدانيم. اما به دليل آنكه مستأمن در حين اقامت موقّت خود با ساكنان دارالاسلام مواجه ميشود و در تعامل با آنها قرار ميگيرد و نيز با توجه به اينكه عدم آزار و اذيت سكنة سرزمينهاي اسلامي شرط امان است، جرايم حقالناس ارتكابي از سوي وي را مشمول صلاحيت تقنيني و قضائي اسلام دانسته است.
در خصوص جرايم، فقهاي اسلام، اعم از شيعه و اهل تسنّن، قايل به تفكيك شدهاند. بدين سان در مورد برخي جرايم كه مطابق مذهب خودشان ممنوع است، اعمال صلاحيت تقنيني و قضائي اسلام را پذيرفتهاند. اما در خصوص جرايمي كه در مذهب آنها مباح است و تنها براساس شريعت اسلامي ممنوع است، قايل به عدم تسرّي قوانين جزائي اسلام شدهاند، مگر آنكه تجاهر به فساد نمايند و از اينرو، مجرم را قابل تعزير ميدانند. (36)
البته برخي ديگر از فقها از جمله مالك، شافعي و احمد تفاوتي بين جرايم ارتكابي در پايگاه نظامي ارتش اسلام در دارالحرب و خارج از آن قايل نيستند. شافعي و مالك اجراي مجازات را موكول به بازگشت آنها به دارالاسلام نميدانند، مگر در موارد استثنائي مانند فقدان اميرلشكر. اما احمد مانند ابوحنيفه، معتقد به تأخير اجراي حكم مجازات تا زمان بازگشت مجرم به تنهايي و يا به همراه سپاه اسلام به سرزمينهاي اسلامي است. (38)
علت عدم اجراي مجازات در دارالحرب و نيز هنگام جنگ، «ترس از پيوستن محكوم به دراالحرب» بيان شده است. (39) فقهاي شيعه نيز اقامة حدود را به همين دليل در دارالحرب جايز ندانسته و آن را موكول به بازگشت به دارالاسلام نمودهاند. البته در صورتي كه امام (ع) تسريع در اقامة حد را جايز بداند، اقامه آن را در دارالحرب امكانپذير شمردهاند. اين نظر نيز از انتقاد مصون نمانده است. چنانكه پيشتر ذكر شد- صاحب جواهر به اجراي حد در پايگاه نظامي ارتش اسلام در دارالحرب نظر دارد؛ (40) زيرا اقامة حد واجب بوده و تعطيل و تأخير آن ممنوع است.
اما ساير فقهاي اهل سنّت از جمله شافعي و احمد حنبل و مالك معتقدند: فرار مستأمن به طور مطلق، ساقطكنندة مجازات نيست. (42) فقه شيعه نيز فرار را موجب سقوط مجازات نميداند، بلكه با راتكاب جرم، اجراي مجازات لازم ميآيد و در صورت دستيابي در مورد وي اجرا ميگردد. اين حكم نه تنها در مورد مسلمانان، بلكه در مورد اهل ذمّه، كه پس از ارتكاب جرم در دارالاسلام به دارالحرب فرار نمايند، جاري است. (43) البته در صورتي كه اهل ذمّه براي هميشه به دارالحرب فرار نمايند، در حكم حربي در خواهند آمد.
همچنين در خصوص رعايت تشريفات براي تعقيب جزائي برخي صاحبمنصبان حكومت مانند نمايندگان مجلس و ديگران، به دليل آنكه اين مسئله به معناي عدم مجازات شخص نيست و صرفاً براي جلوگيري از انتساب اتهامات ناروا و به منظور احتياط صورت ميگيرد، اين امر با موازين اسلامي مغايرت نداشته و قابل اعمال است. (45)
نكته قابل توجه آن است كه مصونيت جزائي ديپلماتيك به نحوي كه امرزه به موجب كنوانسيون ژنو پيشبيني گرديده، در منابع اوليهي اسلامي مورد قانونگذاري قرار نگرفته است. البته از همان ابتاي كار حكومت اسلامي در عصر رسول خدا (ص) سفرا داراي امتيازات ويژهاي بودند. براي مثال، سفرا از پرداخت عوارض ورود به سرزمين اسلامي به شرط عمل متقابل مستثنا بودند. (46)
سفرا و فرستادگان ممكن بود فقط در موارد فوقالعاده، بازداشت يا زنداني شوند. (47)
فرستادگان به همراه افراد در معيّت آنان، از مصونيت شخصي برخوردار بودند. نبايد كشته ميشدند و يا كسي متعرّض آنها ميشد يا با آنها بدرفتاري ميكرد.
اگر سفير يا همراهانش در كشور اسلامي مرتكب جرم ميشدند رفتار ويژهاي با آنها صورت ميگرفت كه با افراد معمولي تفات داشت. پيامبر به سفيران پيامبران كذّاب، كه ادعاي نبوت كرده بودند، فرمود اگر سفير نبوديد ميگفتم: سرتان را از تن جدا كنند. (48)
آنچه نبايد از نظر دور داشت توجه اسلام به عرف بينالمللي، پايبندي به قراردادها و منافع و مصالح مسلمانان است. قرآن در خصوص غير مسلمانان اين اجازه را به حكومت اسلامي داده است كه قضاوت در خصوص آنها را عليالاصول به خودشان واگذار نمايد. (قاعدة الزام) (49)
زماني كه حكومت اسلامي در مدينه تشكيل شد، يهوديان مدينه داراي نوعي «كنفدراتيو» (اتحاديه) بودند و با پذيرش رياست عالي پيامبر (ص)، استقلال قضائي خود را حفظ كردند.
مطابق قواعد و موازين اسلامي، معاهدات دو يا چند چانبه براي طرفين الزامآور است، به طوري كه رعايت آنها اجباري و هميشگي است. جنبة الزامي اين قراردادها هرگز زايل شدني نيست، مگر در حالت اضطرار غيرقابل اجتناب. (فمن اضطرّ غير باغ ولا فلا أثم عليه) (بقره: 173)؛ هركس به خاطر اضطرار بدون تعهدي و تجاوز، كاري انجام دهد گناهي بر او نيست. قاعدة «الضرورات تبيح المحظورات»، كه ضرورت تام، حرام را تجويز ميكند در همين زمينه است. اعمالي در اسلام وجود دارد كه واجب نيست، بلكه از مستحبات است و مباحند. الزامات منبعث از عرف و معاهدات از نظر قوانين اسلامي صرفاً بر آخرين دسته از اعمال فوق، معتبر شناخته ميشود.
معاهداتي كه به لحاظ ضرورت تام مغاير با احكام شرع منعقد شده باشد صرفاً تا هنگامي كه حالت اضطرار برقرار باشد، به اعتبار خود باقي خواهد ماند، پذيرش عرف مسلّم توسط شريعت اسلامي امري رايج است. عرف و عادات مشروط به آنكه مغاير با احكام و آموزههاي شرعي نباشد، يكي از منابع مشروع قواعد مربوط به رفتار ويژه مؤمنان است. (50) بنابراين، پذيرش مصونيت جزائي ديپلماتيك براساس منافع مسلمانان، ضرورت ارتباط با دولتهاي غير اسلامي، الزامآور بودن معاهدات، و اجازه حكومت اسلامي در واگذاري نوعي استقلال قضائي به بيگانگان استوار است. البته اينها به شرط آن است كه بر اساس منافع امّت اسلامي و به نحو متقابل باشد، وگرنه همان طرح «كاپيتولاسيون» و امتيازات يك طرفه براي بيگانگان است كه به حكم قرآن (لن يجعل الله للكافرين علي المؤمنين سبيلاً) (نساء: 141)منتفي و نامشروع است.
اين اشخاص عبارت بودند از:
1. كساني كه داراي مصونيت سياسي هستند.
2. مأموران كنسولي دولتهاي خارجي و افراد خانوادة آنها كه با هم در يك خانه زندگي ميكنند و اعضاي رسمي آنها (به شرط معاملة متقابل).
3. اعضاي هيأتهاي اعزامي دولتهاي خارجي كه با موافقت دولت ايران وارد ايران ميشوند و كسان ديگري كه داراي ويزاي سياسي مأموران ايران باشند.
تا آن زمان، تنها متن قانوني در مورد مصونيت سياسي همين ماده بود. مقنّن ايراني درسال 1343 با تصويب قرار داد 1961 وين در مورد روابط ديپلماتيك، متن قرار داد مزبور را به صورت قانون داخلي درآورد. كنوانسيون وين دربارة روابط كنسولي 24 آوريل 1963 به تصويب مجلس ايران رسيد. مفاد اين دو قرار داد پيشتر مورد بحث قرار گرفت.
در سال 1348 ماده واحدة قانون «مصونيت سياسي دبيرخانه همكاريهاي عمران منطقهاي و كارمندان آن» به تصويب مقنّن ايران رسيد و درسال 1354 قانون «الحاق دولت ايران به كنوانسون مزايا و مصونيتهاي مأموريتهاي مخصوص» تصويب گرديد. با توجه به موارد مزبور و مأموران سياسي خارجي مقيم ايران در صورت ارتكاب جرم در قلمرو حاكميت ايران، اعم از هوايي، دريايي و زميني، تابع قوانين جزائي ايران نيستند. با توجه به اطلاق مادة 31 قانون وين، كه مصوّب مقنّن ايران است و از قوانين داخلي ما محسوب ميگردد، مصونيت جزائي مأموران سياسي، حتي در امور خلاف نيز جاري است.
تعقيب مأموران سياسي خارجي در ايران، حتي در امور خلف جايز نيست. تنها اقدامي كه ميتواند صورت پذيرد آن است كه ظابطان دادگستري قضيه را به وزارت خارجه اعلام كنند تا از راههاي ديپلماتيك پيگيري شود. (52)
محمولات نمايندگان سياسي نيز ار مصونيت برخوردار است. بر اساس ماده واحدة قانون راجع به محمولات سياسي و لوازم شخصي متعلّق به نمايندگان سياسي (ايراني و خارجي) مصوّب 28 خرداد 1359، محمولات سياسي و لوازم شخصي متعلّق به ديپلماتهاي ايراني و خارجي (نمايندة سياسي دارندة گذرنامة سياسي) كه به ايران وارد و يا از ايران خارج ميشوند مشمول مقرّرات ايراني و بينالمللي مربوط به مصونيت ديپلماتيك است و نهادهاي دولتي و انقلابي به هيچوجه حق باز كردن و بازديد محمولات و اجناس متعلق به نمايندگان سياسي را بدون اجازة كتبي وزارت امور خارجه ندارند. در صورت سؤظن مقامات گمركي و يا ساير مقامات دولتي و نهادهاي انقلابي نسبت به محمولههاي سياسي و لوازم شخصي نمايندة سياسي، بايد مراتب را فوراً به وزارت خارجه اطلاع دهند و در صورت تعذّر، محموله را به آن وزارت ارسال نمايند تا زيرنظر نمايندة وزير امور خارجه و در حضور نماينده دولت خارجي مورد بررسي قرار گيرد.
مأموران رسيدگيكننده بايد در نهايت ادب و متانت، با نمايندگان سياسي رفتار و تمام تسهيلات لازم را براي رفت و آمد آنها فراهم نمايند. در صورت تخطّي از موازين مزبور، مرتكب به حبس از سه ماه تا 6 ماه محكوم خواهد شد.
سفارتخانهها از مصونيت تفتيش در امور شغلي برخوردارند و در غير آن، مصونيت ندارند، بنابراين، در صورت پناهنده شدن مجرم به سفارتخانه داخلي پس از ارتكاب جرم در كشور، ضابطان دادگستري حق داخل شدن به سفارتخانه را براي دستگيري وي خواهند داشت. همچنين ميتوانند براي كشف مواد مخدّر اقداماتي به عمل آورند. اين امر به معناي نقض مصونيت نيست اما خارج از نزاكت بينالمللي محسوب ميشود.
به دليل آنكه در گذشته، سفارتخانه جزئي از خاك كشور متبوع خود محسوب ميشد، تابع قوانين آن كشور بود. اما امروز با تغيير اين طرز فكر- كه پيشتر بيان گرديد- مقرّ سفارتخانه خارجي جزء خاك آن كشور تلقّي نميشود. (53) بنابراين، در صورت ارتكاب جرم در داخل سفارتخانة كشور خارجي، قوانين و محاكم محلي حق رسيدگي جزائي و اجراي مجازت دارند. اين امر مورد تأييد كشورهاي ديگر واقع شده است. براي مثال، در ماجراي تهديد به قتل وزير مختار بلغارستان در سفارتخانه آن كشور در فرانسه، محاكم فرانسه خود را صالح به رسيدگي دانستند. همچنين هنگام قتل وزير مختار افغانستان در داخل سفارتخانة اين كشور در آلمان، دادگاه جنائي آلمان خود را صالح به رسيدگي دانست. (54)
دولت ايران ميتواند عبور و يا توقف كشتيهاي جنگي خارجي را بر اساس مصالح مملكت در برخي بنادر و يا قسمتهايي از آبهاي ساحلي ممنوع اعلام نمايد. (مادة 6 همان قانون) به دليل آنكه كشتيهاي جنگي هر كشور بيانگر قدرت و حاكميت ملّي كشور متبوع خود هستند، وقوع جرم در داخل آنها تابع قوانين كشور متبوع كشتي جنگي است.
مادة 8 قانون «تعيين حدود آبهاي ساحلي و منطقه و نظارت دولت بر درياها» مصوب 24 تيرماه 1313 در اين خصوص ميگويد: رسيدگي و تعقيب جنحه و جناياتي كه در كشتيهاي جنگي خارجي واقع ميشود از صلاحيت مقامات ايراني خارج است. علاوه بر اين، حكم اعدام اشخاصي كه به وسيلة مقامات خارجي صادر شده باشد، نميتواند در آبهاي ساحلي و منطقة نظارت درياي ايران به مورد اجرا گذاشته شود.
قانونگذار ايران با اين اشاره، خواسته است با هواپيماهاي جنگي مطابق اصول بينالمللي برخورد نمايد. اما به صراحت، دربارة اينگونه هواپيماها مقرّراتي وضع ننموده است. حقوقدانان با تكيه بر اصول كلي حقوق بينالملل- در خصوص امري كه قبلاً مورد بحث قرار گرفت- هواپيماي جنگي را در حكم كشتيهاي جنگي خارجي دانستهاند؛ بدين معنا كه هرگاه در هواپيماهاي جنگي خارجي، كه وارد ممكلت شد، جرمي اتفاق افتد، رسيدگي به اين جرم با كشور صاحب پرچم – يعني دولت متبوع هواپيما – است. (55)
اين امر واجد استثنائاتي است عمدة اين استثنا تحت اصول مستقلي همچون اصل «صلاحيت شخصي» و اصل «صلاحيت واقعي قوانين جزائي ايران» بايد به طور جداگانه مورد بحث قرار گيرد.
قاعدة «منع تعقيب مجدّد» در اين خصوص رعايت نميگردد. بدينسان، رسيدگي جزائي فردي از اهالي سرزمين اشغالي در دادگاههاي نظامي اشغالكننده مانع از تعقيب مجدّد در دادگاههاي كشور اشغال شده نميگردد.(56)
در نظام قضائي ايران، در صورت ارتكاب جنحه و جنايات مذكور در مواد 310 تا 410 قانون دادرسي كيفري ارتش (1319) توسط نظاميان ايران در مناطق تحت اشتغال، دولت محلي حق اعمال صلاحيت تقنيني و قضائي نخواهد داشت و موضوع در صلاحيت نظام جزايي ايران است.
مواد 58 و 63، 76 و 104 و نيز بند 3 مادة 115 قانون دادرسي كيفري ارتش (1319) جرايم مذكور را در صلاحيت دادگاههاي نظامي و قوانين جزائي ايران ايران اعلام نموده است.