اختيارى بودن

اين شرط در عرف بدين معناست كه اولاً افراد از روى غريزه يا فطرت بشرى مبادرت به عمل مزبور نكرده باشند(3)، بلكه از روى اختيار شيوه هاى خاصى را در معاملاتشان در پيش گرفته باشند. ثانياً، از روى مسامحه و سهل انگارى اعمال مزبور را انجام نداده باشند،(4) بلكه با دقت و توجه كامل به اين اعمال اقدام كرده باشند.

انواع عرف و اعتبار آن ها

به اعتبارهاى مختلفى مى توان عرف را تقسيم بندى كرد؛ از يك جنبه به اعتبار دايره شمولش، به عرف عام و عرف خاص تقسيم مى شود و از جنبه ديگر، با توجه به بيان اراده طرفين، به عرف تكميلى و عرف تفسيرى تقسيم مى شود،(5) كه اينك به بيان اين اقسام مى پردازيم:

هر عرفى قلمرو اجتماعى و جغرافيايى خاصى را شامل مى شود كه به اعتبار محدوده شمول آن، به دو قسم عرف عام و عرف خاص تقسيم مى شود.

عرف عام

هرگاه امرى، كه همه انسان ها به طور طبيعى به آن نياز دارند، سبب به وجود آمدن عرف و عادتى شود، اين عرف را عرف عام گويند، گرچه رواج آن در منطقه خاصى مشاهده شده باشد.

عرف خاص

اگر نيازهايى كه مخصوص گروه خاصى باشد و منشأ به وجود آمدن عرفى بشود؛ به طورى كه رشته منسجمى از منافع و هدف هاى مشترك، اين افراد را به هم پيوند داده باشد، به آن عرف خاص گويند كه به طور طبيعى اين عرف در ميان افراد به خصوصى رواج خواهد داشت، مانند اين كه صاحبان يك تجارت مخصوص و يا مردم يك منطقه معيار اندازه گيرى خاصى را به حدى در قراردادهايشان تكرار كنند كه به صورت عرف خاص در ميان آن ها شناخته شود كه در صورت سكوت متعاملين اين عرف جاى آن را پر بكند (مواد 342 و 344و 632 قانون مدنى و 367 و 369 قانون تجارت، 10 قانون كار).

از جنبه ديگر، عرف به اعتبار اين كه ناظر به اراده طرفين باشد و يا با صرف نظر از اراده آن ها جزء مفاد قرارداد قرار گيرد، به دو قسم عرف تفسيرى و عرف تكميلى تقسيم مى شود.

بند 1 - عرف تفسيرى هرگاه عرف امرى را در قرارداد مقرر كند كه صلاحيت انتساب به قصد طرفين را داشته باشد، آن را عرف تفسيرى گويند كه در واقع عرف، اراده ضمنى يا مفروض طرفين را بيان كرده است و متن را از ديدگاه خويش با توجه به قرائن و اوضاع و احوال تفسير كرده است. براى تشخيص چنين عرفى مى توان به ماهيات عقود مشابه و شروطى كه در آن ها مقرر شده (6)

حقوقى عرف تفسيرى:

دلايل عمده حجيت عبارت اند از:

قانون: ماده 225 ق.م. مقرر مى دارد:

متعارف بودن امرى در عرف و عادت به طورى كه عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد به منزله ذكر در عقد است.

از بند آخر ماده مزبور؛ يعنى «به منزله ذكر در عقد است»، به وضوح معلوم مى شود كه عرف در اين مورد جاى گزين اراده شده و همان اراده طرفين را بيان مى كند. در موارد متعددى قانون، عرف و عادت را هم طراز شرط ضمنِ عقد، قرار داده؛ بدين صورت كه اگر طرفين در مورد امرى شرط نكرده باشند، عرف جاى گزين اراده طرفين شده و آن را در قرارداد مقرر مى دارد و در نتيجه، حكم عرف مانند شرط ضمن عقد محسوب مى شود، مانند ماده 280 ق.م. كه مقرر مى دارد:

انجام تعهد بايد در محلى كه عقد واقع شده به عمل آيد، مگر اين كه بين متعاملين قرارداد مخصوصى باشد يا عرف و عادت ترتيب ديگرى اقتضا نمايد.

هم چنين ماده 375 همان قانون مقرر مى دارد:

مبيع بايد در محلى تسليم شود كه عقد بيع در آن جا واقع شده است، مگر اين كه عرف و عادت، مقتضىِ تسليم در محل ديگر باشد و يا در ضمن بيع محل مخصوصى براى تسليم معين شده باشد.

هم چنين از مواد 336، 344، 382 همان قانون و مواد 351 و 366 قانون تجارت جواز تفسير قرارداد با عرف برمى آيد. بند آخر ماده 632 ق.م. نيز اجازه توصيف قرارداد را با عرف تفسيرى داده است؛ آن جا كه گفته است: «... و يا اين كه بر طبق عرف بلد در حكم ايداع باشد».

3- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دانشنامه حقوقى، پيشين، ص 695.

4- امام خمينى، كتاب البيع، ج 4، ص 151.

5- البته از جنبه هاى ديگرى نيز قابل تقسيم است كه از محل بحث ما خارج هستند.

6- ماده 9 از كنوانسيون بيع بين المللى كالاها مصوب 1980، عرف را در حقايقى مى بيند كه معمولاً در قراردادهاى نمونه اى و مشابه قرارداد مورد بحث ديده شده است (مجموعه تراز، نشريه بازرگانى خارجى، موسسه اطلاعات وپژوهشهاى بازرگانى وابسته به وزارت بازرگانى، ش 10، آذر 1364، ص 48).

international trade is widely known to, and regularly observed by, parties to contracts of the type involved in the particular trade concerned.which 9/2 - The parties are considered, unless otherwise agreed, to have impliedly made applicable to their contract or its formation a usage of which the parties knew or ought to have known and Art in