در رأى صادر در پرونده كلاسه 3/809/72 از شعبه سوم ديوان عالى كشور (سال 72) چنين آمده:
در تشخيص ماهيت حقوقى قرارداد، دادرس بايست خواسته مشترك طرفين را پى جويى نمايد. وسيله اى كه در اين زمينه در اختيار دارد، مندرجات قرارداد، مصرحات متن سند، الفاظى است كه طرفين در تنظيم قرارداد به كار برده اند با حمل آن به معناى عرفى، و نهايتاً داورى عرف و اوضاع و احوال قضيه است.
بنابراين، «داورى عرف» يكى از وسايلى است كه دادگاه براى دريافتن خواست مشترك برشمرده است، و با توجه به اين كه قبل از آن، يكى از وسايل را «الفاظ با حمل آن ها به معناى عرفى» قرارداده، معلوم مى شود كه مى توان براى تفسير قرارداد از عرف تفسيرى، كه با تحصيل معانى عرفى براى الفاظ متفاوت است، سود جست.
چون عرف تفسيرى، منبعى براى احكام قانونى به شمار نمى رود، از اين رو دلايلى را كه فقهاى اماميه در ردّ عرف آورده اند، در ردّ اين عرف نمى آيد. از طرف ديگر، نقش اين عرف آن است كه به اعتبار استناد آن به قصد طرفين، شرطى را به شروط قرارداد اضافه مى كند و از آن جا كه از هر طريقى، ولو به نحو فرضى، بتوان امرى را به قصد طرفين منسوب كرد، آن شرط مشروعيت داشته و لازم الاجرا مى شود و مشمول عموم «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» قرار گرفته و اعتبار شرعى پيدا مى كند، شرطى كه از طريق اين عرف نيز ثابت شود، مشروع است.
در مورد شرط استناد به عرف تفسيرى دو نظريه وجود دارد. بر اساس نظريه اول، عرف زمانى مى تواند اراده متعاملين را تفسير كند كه احراز شود طرفين با اتكاى بر آن و با لحاظ وجود آن، قرارداد را منعقد كرده اند؛ يعنى قرينه اى در كلام باشد كه دلالت كند متعاملين در موارد سكوت قصد تبعيت از عرف را داشته اند(7)، زيرا اصل بر عدم تطبيق اراده متعاملين با عرف مى باشد. در نتيجه، صِرف وجود عرف درباره يكى از شروط قرارداد نمى تواند مفسر اراده متعاملين در مورد آن شرط باشد.
بر اساس نظريه ديگر(8)، عرفى در تفسير قرارداد اعتبار دارد كه احتمال داده شود طرفين از آن متأثر بوده اند و عرفى كه احتمال تأثير آن در طرفين وجود ندارد، معتبر نيست.(9) با اين حال، چنان چه عرفى به طور متداول و رايج وجود داشته باشد، اصل بر اين است كه طرفين بر اساس آن معامله كرده اند؛(10) به عبارت ديگر، هرگاه عرفى در مورد يكى از مسائل قرارداد وجود داشته باشد، به خودى خود قرينه اى بر تفسير قرارداد مى شود.(11)
فرق اين دو نظريه در چگونگى اثبات عرف ظاهر مى شود كه بر اساس نظريه اول، كسى كه به عرف تفسيرى استناد مى كند. علاوه بر اثبات وجود عرف، اتكاى طرفين بر آن را نيز بايد اثبات كند، لكن بر اساس نظريه دوم، فقط لازم است وجود عرف درباره مسئله مورد تفسير اثبات شود.
نتيجه: از آن جا كه عرف تفسيرى به اراده متعاملين منتسب شده و جاى گزين اراده صريح آن ها مى شود، بايد احراز شود كه اين عرف، ولو به نحو تقديرى، مورد قصد آن ها بوده است. از اين رو، صرف آگاهى آن ها از عرف كافى نخواهد بود، بلكه اتكاى آن ها بر عرف نيز بايد احراز شود. همان طور كه فقها(12) در شروط بنايى شرط كرده اند كه طرفين بايد با ابتناى بر شرط سابق، قرارداد را منعقد كرده باشند تا شرط سابق ضمن قرارداد لاحق محسوب شود، هم چنان كه در صحنه بين المللى نيز استناد به عرف در تفسير قرارداد بر اين امر مشروط است كه طرفين صريحاً يا ضمناً بر رعايت آن توافق كرده باشند(13) و در بند دوم ماده 5 كنوانسيون وين (1980) راجع به بيع بين الملل آمده است:
جز در مواردى كه قرارداد به نحو ديگرى مقرر مى كند فرض بر اين خواهد شد كه طرفين، در قرارداد و در رابطه با انعقاد آن، به طور ضمنى عرفى را قبول كرده اند كه مى شناخته اند يا بايد بشناسند و يا عرفى كه در تجارت بين المللى به نحو وسيعى شناخته شده و معمولاً در قراردادهاى مشابه و در رشته بازرگانى مربوطه از ناحيه طرفين مورد عمل قرار گرفته است.
بر اساس اين ماده، شرط قبول عرف از ناحيه طرفين، ولو به طور ضمنى، مسلم فرض شده، در حالى كه اگر طرفين از وجود عرف خاصى اطلاع داشته باشند، اين كنوانسيون فرض كرده كه آن را قبول كرده اند.
با وجود اين، اگر عرف را قرينه نوعى براى درج امرى در قرارداد بدانيم (14)، عرف نيز مانند هر قرينه نوعى ديگر از اماراتى محسوب مى شود كه باظن نوعى به آن، اعتبار پيدا مى كند و موجب انصراف قرارداد به خود مى گردد و هم چنين از ظاهر ماده 225 ق.م. چنين استنباط مى شود كه اعتبار عرف در قرارداد مستلزم آگاهى به آن در هنگام انعقاد قرارداد نمى باشد،(15) زيرا ملاك اعتبار عرف را انصراف عقد به آن قرار داده، نه توافق ضمنى يا صريح طرفين بر آن.
در نهايت مى توان نتيجه گرفت كه اگر عرفى در مورد يكى از مسائل قرارداد وجود داشته باشد كه به طور نوعى قرينه بر آن مسئله محسوب شود، مى تواند مفسر قرارداد واقع شود.
7- عبدالمجيد عباس، اصول القانون، ص 144؛ بر خلاف قوانين تفسيرى كه در اين ها اصل بر تطبيق اراده متعاملين با قوانين تفسيرى مى باشد. Corbin , Op. Cit, P.229.-8 9- البته در اين نظريه، مفروض اين است كه طرفين اهل آن عرف باشند و يا نسبت به آن آگاهى داشته باشند. (Grismor, Op. Cit, N. 106, P.165. 10- در حكم صادر در دعواى California Lettuce Growers V.Union Sugar Co. 289, P. 2d 785, 45 Cal. 2d 474, 49 A.L.R. 2d 496 (1955). چنين آمده است وقتى كه عرف تجارى شناخته شده اى باشد، فرض مى شود اشخاصى كه در آن تجارت هستند كه با ارجاع به آن و با تكيه بر آن معامله كرده اند. 11- كاشف الغطاء، تحريرالمجله، ج 1، ص 31: «يمكن ان تكون العادة قرينة ينصرف اليها الاطلاق فى مقام المعاملات و الاستعمالات، فيحمل عليها كلام المتعاقدين لتعيين الموضوع لاالحكم». 12- سيد محمد كاظم طباطبايى، حاشية المكاسب، ص 118؛ ابوالقاسم خويى، مصباح الفقاهه، ج 7، ص 352 و رضا مدنى كاشانى، تعليقه شريفه على بحث الخيارات و الشروط من كتاب المتاجر لشيخنا العلامة الانصارى، ص 253. John, O. Honnold, Uniform Law For International sales under the 1980 united nations convention, 2nd edit, Kluwer Law and Taxation Pub. , U.S.A. , 1991, P.174.-13 14- شيخ محمد حسين غروى اصفهانى، حاشية كتاب المكاسب، ج 1، ص 310؛ سيد على طباطبايى، رياض المسائل، ج 2، ص 63 و كاشف الغطاء، همان. 15- ربيعا اسكينى، مقاله «منابع حقوقى بيع تجارت بين المللى»، مجله حقوقى دفتر خدمات حقوقى بين المللى جمهورى اسلامى ايران، ش 7، زمستان 1365، ص 36.