شهرام حسنپور
اختلاف نظر ميان شوراى نگهبان و مجلس شوراى اسلامى در خصوص مصوبات اين مجلس، درپارهاى موارد منجر به اصرار هر يك از دو نهاد تقنينى و كنترل كننده مذكور، بر راى و نظر خود شده است. تكرار اين وضعيت در شرايطى كه قانون اساسى در اين زمينه ساكتبود، راه حلى را مىطلبيد. بنابراين، به دستور حضرت امامقدسسره مجمع تشخيص مصلحت نظام تشكيل شد.
جايگاه قانونى و عملكرد اين نهاد جديد - كه در اصلاحات قانوناساسى در سال 1368 وارد قانون اساسى شد - پس از بيان مفهوم مصلحت و ماهيت فقهى و حقوقى آن در اين نوشتار بررسى شده است. در اين بررسى نقش مصلحت در احكام ثانوى و نيز در تعارض احكام شرع به عنوان پايه درك جايگاه حقوقى مجمع مطمح نظر بوده، و از سوى ديگر به ضرورت داشتن يا ضرورت نداشتن اين نهاد، و راههاى قانونى و عملى كاهش، يا جلوگيرى از اختلاف ميان دو نهاد تقنينى و كنترلى توجه شده است.
براساس قانون اساسى، مرجع قانونگذارى در نظام جمهورى اسلامى ايران، مجلس شوراى اسلامى است. همچنين، قوانين مصوب مىبايد در چارچوب شرع مقدس اسلام و قانون اساسى باشد. نهاد شوراى نگهبان، تضمين اين شرايط است كه با اعلام مغايرت يا عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با قوانين شرع و قانون اساسى، به آنها اعتبار مىبخشد.بهطور كلى، مجلس بدون شوراى نگهبان اعتبار ندارد.
برخى از قوانينى كه به وسيله شوراى نگهبان رد مىشوند، ضرورت و اهميتخاصى دارند; بهطورى كه مجلس نمىتواند براحتى رد آنها را بپذيرد، زيرا سكوت مجلس در اين موارد به معناى مسكوت ماندن آن قوانين و در نهايتبىنصيب ماندن جامعه از اهداف و منافع آنها خواهد بود.
از آنجا كه تنها مرجع ايجاد قوانين مجلس است و نقش شوراى نگهبان نيز - به اصطلاح فقهى - براى «اعتبار ما وقع است نه ايجاد مالم يقع»، لذا رد پارهاى از قوانين به وسيله شوراى نگهبان، موجب بروز رويهاى شد كه مجلس بر مصوبه خودش اصرار مىكرده و اين اصرار گاهى موجب جرح و تعديل قوانين و تامين نظرات شوراى نگهبان مىشد، و گاه نيز سالها در جريان رد و اصرار دو شورا بلاتكليف و سرگردان مىماند.
در قانون اساسى نيز احتمال اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان پيش بينى نشده بود. در نتيجه، مجلس براى حل مشكل و خروج از بنبست، به رهبر انقلاب اسلامى، حضرت امام (ره)، متوسل شد.
همه اينها دستبه دست هم دادند تا نهاد جديدى به نام «مجمع تشخيص مصلحت نظام» به دستور حضرت امام (ره) شكل بگيرد. اين نهاد در اصلاحات قانون اساسى (سال 1368) بهطور قانونى در اصل يكصد و دوازدهم جاى گرفت.
براى بررسى اين موضوع در اين طرح، ما با دو پديده روبرو هستيم; يكى مصحلت و ماهيت آن، و ديگرى «مجمع تشخيص مصلحت نظام» به عنوان سازمانى رسمى در نظام جمهورى اسلامى ايران كه مطابق با قانون اساسى، «تشخيص مصلحت» به عنوان مهمترين وظيفه آن برشمرد شده است.
مصلحتبحثى است كه ماهيت و صبغه حقوقى و فقهى دارد. سازمان تشخيص مصلحت در نظام جمهورى اسلامى ايران، ماهيتى سياسى دارد و به حقوق اساسى نيز برمىگردد. پژوهشهايى كه تاكنون در خصوص موضوع اين طرح صورت گرفته است، عمدتا به چند مقاله در نشريات و چندين كتاب برمىگردد كه از نظر شكل و محتوا مىتوان آنها را به دو دسته تقسيم نمود:
اول، پژوهشهايى كه هدف مستقيم آنها به طرح و بررسى جايگاه سياسى مجمع در اركان نظام برمىگردد، و به ماهيت فقهى - حقوقى مصلحت توجهى ندارد.
دوم، شامل پژوهشهايى است كه به ماهيت فقهى - حقوقى پديده مصلحت مىپردازد، بدون اينكه به مجمع تشخيص مصلحت نظام و نقش و جايگاه سياسى آن در نظام، توجهى داشته باشد.
اين مقاله، درصدد است تا هر دو هدف پژوهشى فوق را در يك مجموعه منسجم و جامع دنبال كند. ضمن اينكه، هيچ يك از تحقيقات پژوهشى گذشته در حد يك طرح جامع و كامل به اين موضوع نپرداختند; يعنى در حد تحقيقى كه بخواهد ماهيت علمى و نظرى مصلحت را در ارتباط باكاركرد عملى - سياسى يك نهاد بررسى كند.
ضرورت ديگرى كه اين تحقيق را اجتنابناپذير مىكند، اين است كه علىرغم قانونمند شدن مجمع در اصلاحات قانون سال 1368 تا همين اواخر، حركت قابل توجهى در جهتسازماندهى و تشكيلات مجمع صورت نگرفت. مقام معظم رهبرى اواخر سال 1375، آقاى هاشمى رفسنجانى را به سمت رياست اين مجمع برگزيدند. بدين ترتيب، موقعيتخاص و قابل توجهى از مجمع در اذهان عمومى، محافل علمى و مجامع سياسى داخلى و خارجى شكل گرفت. از نظر تاريخى، در اين تحقيق پس از تبيين شرايط سياسى و عوامل تاريخى مؤثر در شكلگيرى مجمع، اين سؤال مطرح مىشود كه آيا شكلگيرى مجمع، يك ضرورت قانونى و سياسى حتمى و اجتنابناپذير بوده است آيا نقشها و كاركردهاى مورد انتظار مجمع، از طريق نهادها و مراجع جارى قانونى ديگر قابل تامين و تحصيل نبود؟
البته، بايد اين نهادنو پا در حوزه نظام قانونگذارى و نهادهايى همچون: مجلس وشوراى نگهبان، مطالعه و بررسى شود. بنابراين، بايد پرسيد كه روابط متقابل مجلس، شوراى نگهبان و مجمع چگونه است؟ آيا مجمع در طول آنهاست، يا در عرض اين نهادها فعاليت مىكند؟
پاسخ دقيق همه اين سؤالها، مستلزم اين است كه ماهيت وحقيقت علمى - نظرى پديده مصلحت در فقه وحقوق تبيين شود، زيرا قانون اساسى مهمترين وظيفه آن را تشخيص مصلحتبرشمرده است. پس، بايد پرسيد كه آيا مصلحت، قانون استيا منبع قانون؟ يا اينكه اصلا موضوعات قوانين است كه مىبايد تشخيص داده شوند؟
اگر مصلحت، قانون باشد، آيا مجمع مىتواند يك مرجع قانونگذارى باشد؟ اگر قانون نباشد، توالى فاسد آن چيست؟ در ضرورت يا عدم ضرورت مجمع، بايد گفت كه قانون اساسى در ابتداى امر، مسئله اختلاف احتمالى ميان مجلس و شوراى نگهبان را پيشبينى نكرده بود. همچنانكه پيش از اين يادآورى شد، سكوت مجلس دربرابر همه مصوبات مردود، مطلوب و پسنديده نمىباشد، زيرا تنها مرجع ايجاد قوانين مجلس است. از اينرو، به محض رد آنها از سوى شوراى نگهبان، نبايد اهداف و اغراض اصلى طرح آن قانون فراموش شوند. سكوت مجلس به منزله فراموشى آنهاست. در نتيجه، تنها راهحل ممكن در اصرار و پافشارى مجلس نهفته است. از آنجا كه قانون اساسى به اين مهم نيز نپرداخته بود، لذا به دنبال موضوعيت و عينيت قضيه، مقام رهبرى اولين مرجعى بود كه بدان رجوع شد.
مخالفتبا احكام اوليه شرع، دليل شوراى نگهبان در رد اولين قانون مورد اختلاف (طرح قانونى اراضى شهرى) بود. در حالى كه، مجلس با علم و آگاهى و درمقام احكام ثانويه، آن را تصويب كرده بود و انتظار داشت كه شوراى نگهبان نيز بدين نكته توجه كند.
به دنبال رد آن از طرف شوراى نگهبان، مجلس احتمالا چنين استنباط كرد كه شوراى نگهبان، تصويب احكام ثانويه را در صلاحيت مجلس نمىداند. به همين دليل، مجلس طى نامهاى از مقام رهبرى خواست كه صلاحيت تصويب احكام ثانويه را به استناد نظارت ايشان بر قواى سهگانه، به مجلس شوراى اسلامى واگذار نمايد.
به دنبال آن، مجلس شوراى اسلامى براى جلب توجه شوراى نگهبان، در ماده اول همان قانون اعاده شده تصريح مىكند كه اين قانون بنابر ضرورت و استناد به احكام ثانويه و بهطور موقت تصويب مىشود. ازاين به بعد، عنوان مصلحتبتدريج جانشين ضرورت شد.
رابطه مصلحتبا احكام ثانويه چگونه است؟ آيا همه احكام ثانويه برمصلحت مبتنىاند؟ اگر صلاحيت تشخيص احكام ثانويه مبتنى برمصلحت از طرف مقام رهبرى به مجلس واگذار شده باشد، پس چرا مجددا نهادى به اسم مجمع تشخيص مصلحت نظام شكل گرفت؟ چگونه ممكن است فقهاى منصوب رهبرى در شوراى نگهبان با اين مصلحتسنجى مجلس مخالفت نمايند، و بعد همين مصالح رد شده به وسيله منصوبان ديگر رهبر در مجمع تاييد و تصويب شود؟
حضرت امام (ره) مايل بودند كه شوراى نگهبان با عنايتبه اهميت مسئله مصلحت و تاييد مصوبات مجلس، مانع شكلگيرى يك نهاد جديد در اركان نظام بشود. اما اصرار شوراى نگهبان بر رد برخى از قوانين ديگر، عملا موجب شكلگيرى مجمع تشخيص مصلحت نظام شد. عدم اقناع شوراى نگهبان، ريشه در عوامل خاصى دارد كه به روش كار داخل آن شورا مطابق اصل نود وششم قانون اساسى برمىگردد. اين اصل، صلاحيت تاييد مصوبات مجلس از نظر انطباق با احكام شرع را فقط در شش مجتهد شوراى نگهبان منحصر كرده است. واقعيت اين است كه مجمع درباره اختلاف مجلس و شوراى نگهبان، همان نقش شوراى نگهبان را تكرار مىكند. اما اگر ماهيت مجمع را به عنوان سازمان مشاوره رهبرى تعريف كنيم، در اين صورت مىتوان گفت كه تشخيص واقعى مصلحت در اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان، در صلاحيت مقام رهبرى است و مجمع، مقام رهبرى را در اين مهم يارى مىدهد.
بااين تحليل، ديگر لزومى ندارد كه اساسا اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان، در اصل مربوط به مجمع تشخيص مصلحت وارد بشود; زيرا اگر مرجع حل اختلاف را رهبرى بدانيم، در اين صورت موضوع فوق مىبايست در رديف وظايف و اختيارات رهبرى بيابد. همچنين، ذكر نشدن آن در رديف وظايف و اختيارات رهبرى نيز مشكل خاصى را به وجود نمىآورد، زيرا اين صلاحيت از روح قانون اساسى با توجه به انتصاب فقهاى شوراى نگهبان از سوى ايشان و نيز نظارتشان بر همه قواى سهگانه و بىاعتبارى مجلس بدون شوراى نگهبان، قابل تحصيل است.
نظام و اصول اعتقادى شرع مقدس اسلام، در علم كلام مطالعه و بررسى مىشود. موضوع علم كلام، افعال خداوند است. وضع شريعت درمقام شارعالهى نيز يكى از همين شئون وافعال خداوند محسوب مىشود. از همان سالهاى اوليه، به تدوين و تكميل علم كلام توجه شد. در اين بحث، سؤال اصلى اين است كه هدف از وضع قوانين - كه جلوهاى از طرف ذات مقدس پروردگار است - چيست؟
گروهى مشهور به اشاعره، منكر هدفمندى افعال خداوند دروضع شريعتشدند و آن را دون شان و ذات او دانستند. مطابق اعتقاد اينان، احكام شرع تابع مصالح و مفاسد نيستند. از اينرو، ممكن استشارع مقدس به چيزى امر كند كه در آن مفسده باشد يا از چيزى نهى نمايد كه در آن مصلحتباشد. مهم اين است كه شارع برآنها امر و نهى كرده است. پس به ناچار بايد همه آنها را حمل برمصلحت كنيم. به عبارت ديگر، ما حق نداريم بگوييم كه خداوند عادل است تا امر ونهى او نيز مبتنى برعدل باشد; زيرا: «الحسن ما امر به الشارع و القبيح ما نهى عنه». اين كار، تقييد افعال خداوند است. با تقييد افعال خداوند به عدل يا حسن و قبح، لازم مىآيد كه شارع حكيم در تشريع خودش محدود و مقيد باشد و اين تحديد و تقييد، هرگز در شان او نيست (مدكور، بىتا، ج1، ص168). بنابراين، امرى كه در آن مفسده وجود دارد، پس از اينكه متعلق امر شارع قرار مىگيرد، آن امر ذومفسده به ذو مصلحه تبديل مىشود. همچنين، نهى شارع ازيك امر ذومصلحه، مىتواند ذومفسده بسازد(بجنوردى، بىتا، صص52-50) در مقابل اينان، «عدليه» معتقدند كه برخى افعال قطع نظر از اينكه مورد اراده تكوينى يا تشريعى شارع قرار بگيرند، در ذات خود با افعال ديگر تفاوت دارند. يعنى، برخى از افعال در ذات خود عدل است. طبعا، شارع مقدس نيزكارهاى خودش را با معيار عدل برمىگزيند. از اينجا،بحثحسن وقبح ذاتى افعال و اشيا مطرح مىشود.
چيزى كه ما را به حسن و قبح ذاتى اين افعال و امور رهنمون مىكند، صرفا عقل است. به همين دليل، از حسن و قبح ذاتى به حسن و قبح عقلى نيز تعبير شده است، و امور پيشگفته را «مستقلات» - از اين حيث كه درك وشناخت آنها به تنهايى از طريق عقل ممكن است - نيز مىنامند نتيجه بسيار مهم نظريه حسن وقبح ذاتى، اعتقاد به هدفمندى احكام شرع است. يعنى، احكام شرع به طور جزاف و بيهوده جعل نشدهاند. هدف كلى همه احكام شرع نيز جلب منافع بندگان و دفع مفاسد از آنهاست. از هدفدارى احكام شرع، حكمت و علل احكام نيز تعبير مىشود. منظور از حكمت، همان انگيزه و غايتشارع از جعل و تشريع احكام مىباشد; يعنى جلب منافع بندگان و دفع مفاسد از آنها، كه مرادف مصلحت مىباشد(ريسونى،1376، ص31):
«در اين حال، مقصود از حكمت، مقصود اصلى از تشريع حكم است كه غالبا با صفت ظاهر و معينى كه علت ناميده شده، مرتبط است و دستيافتن به آن براى مردم به هنگام تعريف احكام شرع آسان است. و همين حكمت، علتحقيقى ترخيص شارع است. ليكن شارع نمىگويد، هر جا دچار سختى شديد، مشمول ترخيص مىشويد، بلكه براى تحقق مشقت، نشانهها و عوامل خاصى مىگذارد و آنها را معين مىكند، كه اصوليان آنها را «اوصاف ظاهر منضبطه» يا علتها مىنامند، و با بودن اين علتها ترخيص صورت مىگيرد; مانند: سفر، بيمارى، ناتوانى، اضطرار و اكراه.»
پس، به طور كلى واجمالى بايد پذيرفت كه كليه احكام شرع، مبتنى برحكمت و مصلحت هستند; اگر چه بهطور دقيق و معين به آنها علم و آگاهى نداشته باشيم، زيرا ممكن است مصالح متعدد و بسيار وعلم دقيق آنها نزد خود شارع باشد.
مصلحت، مبناى كليه احكام شرع است. قاعده: «كل ما حكم به الشرع حكم به العقل و كل ما حكم به العقل حكم به الشرع»، قاعده كلى كلامى و اعتقادى مسلمى است كه در حوزه فقه و اصول نيز وارد شد، و يك اصل و قاعده اصولى مشهورى از آن استنتاج گرديد كه به قاعده «ملازمه» شهرت دارد. البته، قسمت دوم قاعده مطلق نيست; يعنى عقل نسبتبه درك فلسفه و علل تام همه احكام شرع، عاجز و ناتوان است. در هر حال، ناتوانانى عقل در درك و بيان مصالح و همه حكمتهايى كه احكام شرع بر آنها بنا شده است، موجب خدشه و خللپذيرى قاعده فوق نمىشود. اين، به ضعف عقل ما و آماده نبودن خودمان در ادراك همه مصالح و حكمتهاى احكام شرع برمىگردد. وظيفه علم فقه، تعيين حقوق و تكاليف بندگان در رابطه با خداوند و نيز روابط با همديگر مىباشد.
اين حقوق و تكاليف، با استناد به منابع احكام بهدست مىآيند. منابع احكام با مبانى احكام تفاوت دارد. كتاب، سنت، اجماع و عقل، منابع استنباط احكام در فقه شيعه به شمار مىروند (دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، 1364 ، ص174):
ومىباشد كه در قرون اخير، حقوقدانان مسلمان نيز در مباحثخود به كار بردهاند. و لذا مقدار زيادى از ابهام اين دو واژه به خاطر بىسابقه بودن آنها در جامعهاسلامى است. اصطلاحى كه از ديرباز در ميان فقهاى مسلمان به جاى مبنا و منبع به كار رفته است، ملاكات و مدارك بود; كه مراد از اولى [ملاكات] مبانى احكام، ومراد از دومى [مدارك] منابع حقوق است. روشن است كه ملاك احكام عبارت از اصولى است كه احكام و مقررات اجتماعى براساس آن وضع گرديده، ومدارك احكام عبارت از منابعى است كه از مسير آنها احكام و وظايف اجتماعى در اختيار ما قرار مىگيرد.»
يكى ديگر از علماى حقوق درباره تفاوت منابع و مبانى احكام وقوانين مىگويد (جعفرى لنگرودى،1369، ص42):
«اصول قابل استناد براى اثبات حق يا تكليف را منابع بايد ناميد. به اين ترتيب، بين منابع حقوق و مبانى حقوق، رابطه عموم خصوص منوجه هست. در حقوق اسلام با اينكه منبع اصلى حقوق و تكاليف، خداوند است، از نظر قابليت استناد براى اثبات حق تكليف، چهار منبع حقوقى را معرفى مىكنند كه نزد اماميه عبارت است از: كتاب، سنت، اجماع و عقل. چون اين چهار منبع وسيله اثبات حق و تكليف است، آنها را «ادله» مىنامند.»
در واقع بايد گفت كه مبانى يك نظام حقوقى، كلىترين اصول وقواعدى است كه نظام برآنها استوار است. اين كليات، هيچگاه نمىتوانند مستند حق و تكليف قرار بگيرند.
بحث انگيزترين دليل يا منبع استنباط احكام در فقه شيعه، دليل عقل است. اصوليان شيعه براى اثبات حجيت عقل، از دروازهاى به نام حسن و قبح ذاتى يا عقلى وارد مىشوند. منابع اصلى و اوليه استنباط احكام، كتاب و سنتبودند. اما بتدريجبه دنبال افزايش فاصله زمانى با سنت رسولاكرم(ص) و فوت صحابه و تابعان آن حضرت و نيز اختلاف در تفسير كتاب الهى، لزوم رجوع به دلايل ديگر; يعنى عقل و اجماع، قوت گرفت.
در كيفيتحجيت عقل و توجيه آن، مباحث فراوانى در گرفت. دليل عقل، منبعى است كه با در نظر گرفتن مبانى، حكم مورد نظر توجيه مىشود. اما در دلايل و منابع ديگر، بهطور اجمالى و كلى پذيرفته مىشود كه همه آنها بر اصل مصلحت و حكمت استوارند. ونيز در حجيت و استنباط دليل عقل ما بايد براساس مبانى آن حكم به قطع و يقين برسيم كه آن حكم داراى مصلحت است، و نيز مصلحت آن هيچ تعارض و تنافى با شرع ندارد. به عبارت ديگر، ممكن است درباب عقل، مبنا و دليل حكم در يك جا جمع باشند. عقل در اين موارد، هم جزء مبانى برخى از احكام، و هم جزء دليل آنهاست. مستقلات عقلى همگى جزء مبانى احكام محسوب مىشوند، و عقل وشرع در استنباط آنها يكسانند. در غير مستقلات عقلى، شرع مبانى دليل عقل خواهد بود و عقل اجمالا مىپذيرد كه همه آنها مبتنى بر مصلحت و حكمت هستند.
استفاده از عقل در اجتهاد، احتمالا از زمان خود پيامبر(ص) شروع شد. احاديثى كه از ايشان به هنگام اعزام مبلغان به مناطق مختلف در آن روزگار نقل شده، مؤيد اين مدعاست. به هنگام اعزام معاذبن جبل به يمن نقل شده است كه رسول اكرم(ص) از وى پرسيد:
«بم تحكم؟ قال: بكتاب الله. قال: فان لم تجد؟ قال: سنة رسول الله. قال: فان لم تجد؟ قال: اجتهد برايى.»
سپس، پيغمبر(ص) نيز همين روش را تاييد كردند.
در مورد ديگر، پيامبر(ص) به ابن مسعود فرموند:
«اقض بالكتاب و السنة اذا وجد تهما. فان لم تجد الحكم فيهما، اجتهد برايك.»
آنچه كه به اين مقاله ارتباط پيدا مىكند، در واقع روش و دروازهاى است كه اصوليان شيعه از طريق آن به حجيت عقل مىرسند.معيار در حجيت عقل، تحصيل «قطع» است. شارع اين قطع تحصيلى را تاييد كرده است. در اصطلاح اصول، حجيت قطع جعلى نيست. بلكه انجعالى است. يعنى حجيت قطع عقلى ذاتى است و اعتبارى نيست. حجيت قطع را شارع تضمين كرده، و حجيت همه حجيتها از همين قطع است (انصارى، بىتا، صص5-6):
«هنگامى كه مكلف به حكمى از احكام يا موضوعى از موضوعات احكام قطع يابد، مادامى كه قطع موجود است، پيروى نمودن از آن واجب است، چون كه قطع طريق به سوى واقع است و واقع را به كماله و تمامه به مكلف نشان مىدهد. بنابراين، حجيت قطع و يقين اثباتا و نفيا قابل جعل از طرف شارع نمىباشد.»
به عبارت ديگر، حجت، طريق و وسيله رسيدن به قطع و يقين است، و اطلاق حجتبه خود قطع و يقين زيبنده نمىباشد. نكته ديگر اينكه، حجيت عقل قبل از حجيتشرع است; زيرا شرع با عقل اثبات مىشود، و عقل شرط لازم براى ورود به محدوده شرع است.مثلا شخص ديوانه اصلا تكليف ندارد، و فقدان عقل مانع ورود او به محدوده شرع مىشود. همچنين اگر حكم عقلى بر لزوم متابعت از پيغمبر(ص) وامام(ع) نمىبود، از كجا حجيت گفتارشان ثابت مىشد؟ حجيتشرع با شرع، مستلزم دوراست. اگر حجيت عقل نمىبود، هيچگاه پيغمبران راستين از مدعيان دروغين نبوت تشخيص داده نمىشدند.
اجمالا، اينكه عقل حكم مىكند كه هرگاه در امرى به مصلحت ملزمهاى برسيم، بايد آن را انجام دهيم، و برعكس هر گاه در امرى به مفسده ملزمهاى برسيم، بايد از آن پرهيز نماييم، بديهى است كه مصلحت متضمن نفع و مفسده جلب ضرر است و عقلا انسان هيچگاه به ترك نفع و جلب ضرر راضى نمىشود. انسان هميشه به دنبال منفعت و دفع ضرر از خويش است.
تقسيم احكام شرع به اوليه و ثانويه، يكى از قديمترين ومهمترين تقسيمات احكام شرع است. مهمترين ويژگى احكام ثانويه، موقتى بودن آنهاست. بدين ترتيب، ممكن است تصور شود كه كليه احكام متغير، همان احكام ثانويهاند. مثلا، يكى از محققان مىگويد (جعفرى، 1371، ص88):
«بخشى از معارف اسلام، مقررات و قوانينى هستند كه در گذرزمان به جهتبروز مصالح و يا مفاسدى، توسط ولى امر مسلمانان وضع مىگردد. اين دسته از احكام، كه بدانها ثانويه مىگويند، تا هنگامى كه مصالح و موجبات و علت صدور آنها باقى و پابرجا باشد و يا مفاسد و موانع برطرف نگردد، ثابت و پابرجاست و هر موقع اسباب آن برطرف شد، حكم هم برطرف مىگردد; درست نظير تحريم تنباكو.»
قبل از اينكه احكام حكومتى جزء احكام اوليه يا ثانويه فرض شود، خوب است كه رابطه احكام اوليه و ثانويه روشن گردد. واقعيت اين است كه اين دو دسته از احكام، در مقابل يكديگر قرار ندارد. در واقع، احكام ثانويه قسمى از احكام اوليهاند. اصل اين است كه همه احكام شرعى اوليه و دائمى هستند و احكام ثانويه يك حالت استثنايى و موقتى است. اما احكام حكومتى نمىتواند يك حالت استثنايى به شمار بيايد.البته، موقتى بودن احكام حكومتى با موقتى بودن احكام ثانويه، قابل مقايسه نيست. اصلا، ماهيت اصلى احكام ثانويه، در موقتى بودن آنهاست، زيرا حالتى استثنايى محسوب مىشود، اما ماهيت اصلى احكام حكومتى در موقتى بودن آنها نمىباشد، بلكه حاكميت و مصلحت عناصر اصلى اين دسته از احكام را تشكيل مىدهد. شايسته نيست كه اين دو ماهيت متفاوت را در يك رديف قرار دهيم و مقايسه كنيم. وانگهى، احكام ثانويه در صلاحيت مجتهد است، اما احكام حكومتى در صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم مىباشد.
با اين مقدمات، شايد تصور شود كه احكام حكومتى جزء احكام اوليه است. شكى نيست كه كليه احكام، از احكام اوليه شرعى اعتبار مىگيرند و در نهايتبه آن برمىگردند. ولى بايد توجه داشت كه شارع مقدس، جاعل احكام اوليه است; ولى احكام حكومتى به وسيله حاكم جامعه جعل مىشوند. البته، مبانى و اصول اوليه احكام حكومتى، برهمان اصول و كليات اوليه شرعى استوار است.
همين عوامل موجب شده است تا برخى از محققان معاصر، طرح تقسيم جديدى از احكام شرع را ارائه كنند، كه برمبناى تازه و جديدى استوار است. در اين تقسيمبندى، احكام حكومتى به عنوان نوعى از احكام مستقل، در كنار احكام قرار مىگيرد (گرجى،1376، ص 15):
«براين اساس حكم شرعى برچهارگونه است: شخصى، فردى، خصوصى و عمومى. فقها معمولا در كتب فقهى از دو قسم احكام «فردى» و «خصوصى» بحث مىكنند، و احكام «شخصى» و «عمومى» را مورد توجه قرار نمىدهند.
احكامىاند كه براى شخص خاصى جعل شده است; مثل احكامى كه براى پيامبر(ص) وجود داشت، از قبيل: تهجد و برخى از احكام ديگر.
احكام فردى: احكامى كه براى تكتك افراد وضع شده است، و هر فردى داراى حكم است; مثل اينكه همه بايد نماز بخوانند.
احكامى كه ابتدا متوجه افراد خاصى است كه داراى عنوان خاصىاند; مثل احكام بيع ابتدا متوجه بايع و مشترى است. احكام نكاح ابتدا متوجه زوج و زوجه است، هرچند ثانيا و بالعرض براى ديگران نيز احكامى دارد.
احكامى است كه «موضوع آن جامعه است» و اگر افراد هم موضوع آن قرار مىگيرند از آن روست كه جامعه را به وجود مىآورند. ولى «جامعه»، غير از «مجموع» است. جامعه خود يك عنوان انتزاعى است. به اين احكام عمومى، «احكام حكومتى» هم مىتوان گفت.»
ايشان درباره منبع استنباط احكام عمومى يا حكومتى مىگويند (گرجى،1376، ص15):
«منبع استنباط اين قسم از احكام، با اقسام ديگر فرق دارد. اقسام ديگر از «كتاب و سنت و عقل و اجماع» اخذ و استنباط مىشوند، ولى منبع و دليل اين احكام، «مصالح و مفاسد عمومى» است; ولو اينكه كلياتى از آنها در كتاب وسنت هست، مثل: «ان تحكموا بالعدل» ويا امر به مساوات. در اين قسم، براى رسيدن به چنين احكامى، بايد از هر قشر و جمعيتى، گروهى از عقلا كه مصالح و مفاسد عمومى را تشخيص مىدهند، انتخاب شوند و آنها را جعل كنند. پس، دليل اصلى اين احكام مصالح و مفاسد است و تشخيص اين مصالح و مفاسد هم با برگزيدگان جامعه است.»
به تعبير فقها، در اينجا بناى عقلا منبع و مبناى احكام مجعول را تشكيل مىدهد. از اينرو، ميان احكام حكومتى مبتنى برمصلحت و احكام ثانويه، رابطه عموم و خصوص منوجه برقرار است. احكام ثانويه عناوين خاصى دارد. اگر اين عناوين موضوع احكام حكومتى قرار بگيرد، به احكام ثانويه حكومتى تبديل مىشود. اما برخى از عناوين ثانويه، فقط در صلاحيت فقيه است، و به حوزه حكومت و صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم نمىآيد. بنابراين، بازگشتبرخى از احكام حكومتى، به عناوين احكام ثانويه است; همچنانكه برخى ديگر نيز به موارد بلانص - يا به تعبير شهيد صدر به «منطقة الفراغ» - برمىگردند. همچنين، ارتباط احكام ثانويه غيرحكومتى، احكام ثانويه حكومتى و احكام حكومتى غيرثانويه را مىتوان در نمودار ذيل نشان داد. حوزه «الف» در صلاحيت فقيه مفتى است، و حوزه «ب» و «ج» در صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم قرار دارد.
در پايان اين مبحث مهم، چند نكته ضرور مطرح مىشود:
در تقسيمات احكام، معمولا احكام اوليه و ثانويه برحسب ظاهر مقابل يكديگر قرار داده مىشوند. اما در واقع و با توجه به ماهيت آن دو، بايد گفت كه احكام ثانويه، نوعى مستقل از احكام در مقابل احكام اوليه نيستند. در واقع، احكام ثانويه جزء و قسيم احكام اوليهاند. مهمترين عنصر مشترك آنها نيز منبع جعل و صدورشان; يعنى شارع مقدس است. به عنوان مثال، همه عناوين ثانويه از قبيل: «اضطرار» و «لاحرج»، از ناحيه شارع مقدس جعل و صادر شده است.
احكام حكومتى نيز هميشه جزء و قسيم احكام ثانويه نيستند. اصلا، دانستن احكام حكومتى به عنوان جزئى از احكام ثانويه، جاى شك و ترديد دارد.
شايد بتوان همه آنها راجزء و اقسام احكام اوليه شرع فرض كرد، زيرا كامليت، تماميت و شامليت احكام شرع و مقدس اسلام، قضيهاى مورد اتفاق همگان مىباشد. حال اگر فلسفه احكام حكومتى را براى تكميل شريعت و انطباق آن با نيازهاى روز بدانيم، دراين صورت خود بخود لازم مىآيد كه شارع مقدس برخى از نيازها و ضروريات را مسكوت گذاشته باشد. شايد به همين دليل، حضرت امام خمينى(ره) در آرا و نظراتشان به جاى طرح بحث ثابت و متغير در احكام شرع، به نظريه فراوانى موضوعات در احكام شرع پرداختند. درحالى كه علامه طباطبائى معتقد است (طباطبائى، بىتا، ص20) :
«...مقررات اسلام بر دو قسمند. و به عبارت ديگر، درجامعه اسلامى دو نوع مقررات اجرا مىشود: نوع اول احكام آسمانى و قوانين شريعت كه مواردى ثابت و احكام غيرقابل تغيير مىباشند. اينها يك سلسله احكامى هستند كه به وحى آسمانى به عنوان دين فطرى غيرقابل نسخ رسولاكرم(ص) نازل شدهاند، و براى هميشه درميان بشر واجب الامر معرفى گرديد; چنانكه در آيه اشاره شد: «فطرة الله التى فطر الناس عليها لاتبديل لخلق الله ذلك الدين القيم». و در سنت نيز وارد شده: «حلال محمد حلال الى يوم القيامة و حرام محمد حرام الى يوم القيامة». نوع دوم، مقرراتى است كه از كرسى لايتسرچشمه گرفته، به حسب مصلحت وقت وضع شده و اجرا مىشود. البته چنانكه روشن شد، اين نوع از مقررات در بقا و زوال خود، تابع مقتضيات و موجبات وقت است و حتما با پيشرفت مدنيات و تغيير مصالح و مفاسد، تغيير وتبديل پيدا مىكند. آرى، خود اصل ولايت و رهبرى جامعه - چنانكه خواهد آمد - چون يك حكم آسمانى از مواد شريعت است، قابل تغيير و نسخ نيست.»
مطابق نظر شهيد صدر، اسلام در نظام قانونگذارى خود، منطقهاى خالى از احكام الزامى (وجوب و حرمت) قرارداده و تامين و پاسخگويى آنها را برعهده ولى امر وفقيه حاكم قرار داده است، در حالى كه مطابق نظر حضرت امام(ره)، (مبلغى، 1376، ص32):
«دست نزدن شارع به تشريع حكم نسبتبه يك منطقه، لازم نمىآيد تا گفته شود براساس روايات هيچ مورد واقعهاى را شارع بدون حكم نگذاشته است. بلكه، لازم مىآيد كه بپذيريم شارع در مقام تشريع، بسيار فعال عمل كرده و به اندازه موضوعات فراوانى كه در سايه شرايط مختلف عينيت مىيابند، حكم تشريع كرده است. همچنين به موجب آن، اعتقاد به دست كشيدن شارع از بخشى از احكام خود لازم نمىآيد تا با اصل خدشهناپذير: «حلال محمد» مغايرت پيدا كند، زيرا همانطورى كه گذشت، كنار رفتن يك حكم به خاطر منتفى شدن موضوع آن، به معناى بىاعتبار شدن آن نيست; چه بسيارند احكام شرعى كه ما آنها را پياده نمىكنيم، چون موضوع آنها محقق نيست. به عبارت ديگر، نظريه امام، ناظر به دگرگونى موضوع حكم شرعى است، نه خود حكم.»
بايد توجه داشت كه احكام و موضوعات احكام، از همديگر جدايند و تفاوت دارند.همين جا لازم است كه رابطه حكم و موضوع آن، كمى تبيين شود. احكام شرعى و قانونى هميشه از يك رشته قضايا تشكيل مىشوند. اين قضايا دو ركن عمده و يك عامل رابط دارند كه آنها را به هم ربط مىدهد. از اين دو ركن، يكى طبعا حق تقدم دارد. به همين سبب، آن ركن را در زبان فصيح به هنگام سخن گفتن مقدم مىدارند; چنانكه در «ماده 11» قانون مدنى: «اموال بر دوقسم است: منقول و غيرمنقول»، كلمه «اموال» ركن اول، عبارت: «دوقسم» ركن دوم و فعل «است» رابطه به شمار مىرود. ركن اول قضيه را درعلم منطق و اصول «موضوع» ناميدهاند، و ركن دوم را در منطق «محمول» و در علم اصول «حكم» مىنامند. (جعفرىلنگرودى،1369، ص155).
شهيد محمدباقر صدر در اين باره مىگويد (صدر، 1375، ج1، ص319):
«... موضوع هميشه مقدم برحكم است. موضوع، سبب فعليتحكم است و فعليتحكم سبب ايجاد متعلق و داعى به سوى آن است. رابطه ميان حكم و موضوع آن، به گونهاى است كه اگر خود بخود موضوع وجود داشت، حكم نيز موجود خواهد بود; و اگر نبود، حكم هم نيست.»
عدهاى تصور مىكنند كه وظيفه مجتهد فقط تعيين حكم است و تشخيص موضوعات آن مطلقا برعهده مقلدان مىباشد. اين اطلاق در اينجا صحت ندارد(محمدى، 1375، ص 298):
«بديهى است در [تشخيص] موضوعات شرعى [احكام] كه احتياج به اعمال نظر و اجتهاد دارد، مقلد بايد از مجتهد «استفتاء» كند و از او پيروى نمايد. مثلا هر گاه در نكاح زنى ترديد باشد، به علت اينكه از محارم رضاعى باشد، چون قرابت رضاعى مفهومى استشرعى كه درك آن احتياج به نظر اجتهادى دارد، لذا در اين گونه موارد مقلدين نمىتوانند شخصا [مثلا] اصل برائت را به كاربرند.»
واقعيت اين است كه برخى از مواقع تشخيص موضوعات شرعى حكمى، مشكلتر از تشخيص خود حكم است. بنابراين، نمىتوان گفت كه تشخيص موضوع مطلقا برعهده مقلدان است. وانگهى، به دنبال تشكيل حكومت اسلامى، كليه احكام اجتماعى فقه رنگ حكومتى مىگيرد، وبيان و اجراى آنها ونيز تشخيص موضوعات برعهده حكومتخواهد بود. از اينرو، حتى اگر يكى از مراجع وقت نيز درگير يكى از موضوعات اجتماعى فقه بشود، نمىتواند در مقابل ديگرى به فتواى خويش استناد نمايد; بلكه تنها مرجع حل هرگونه اختلاف احتمالى، مرجع حكومتخواهد بود. اين موضوع، يكى از مصاديق بسيار كوچك ديدگاه حضرت امام (ره) است كه فرمودند: هرگاه يكى از مراجع وقت در زمان غيبت موفق به تشكيل حكومتبشود، برديگران است كه از او اطاعت نمايند.
اصلىترين وظيفه فقيه حاكم درجامعه اسلامى، همان اجراى قوانين و احكام شرعى است. در مقام اجراى احكام شرع، ممكن است كه گاهى باتعارض و اجمال احكام يا سكوت شرع در برخى از موضوعات روبرو بشويم. سكوت شرع را مىتوان به همان موارد بلانص تعريف نمود. اما در مورد تعارض بايد گفت (محمدى، 1375، ص 335):
«هرگاه دو يا چند دليل متعادل در برابر يكديگر قرار گيرند، بهطورى كه عرفا نتوان آنها را جمع كردو يكى ناسخ ديگرى نباشد، در اين صورت تعارض محقق است.
گاهى دو دليل در ظاهر با هم متعارضند، ولى يكى از آنها مرجحى دارد كه بدان سبب برديگرى مقدم داشته مىشود. اين صورت، از تعارض خارج است. و به همين سبب، باب تعارض را معمولا به دو بخش تقسيم مىكنند; تعادل و تراجيح. در بخش اول، از دو يا چند دليل بحث مىكنند كه هيچ يك برديگرى ترجيح نداشته باشد. و در بخش دوم، از تراجيح ومرجحات و اقسام آن بحث مىكنند.»
واقعيت اين است كه تعارض ميان ادله شرعى اندك است، زيرا تعارض يا تناقض در مرحله قانونگذارى و جعل است و بعيد مىنمايد كه شارع مقدس دو دليل متعارض يامتناقض را بطلبد. شايد به همين دليل، حكم تعارض در حقوق موضوعه با نظر علماى اصول و فقها تفاوت دارد. از اينرو، (محمدى، 1375، صص336-337):
«اين جمله مشهور كه: «الدليلان اذا تعارضا تساقطا»، اين از نظر حقوق موضوعه قابل قبول است. از نظر شرعى نيز علىالقاعده مىتوان آن را پذيرفت، ولى اخبار و احاديث مختلف است. وهمين امر باعث اختلاف نظر اصوليين وفقها گرديده كه بهطور خلاصه، بعضى معتقدند به تخيير، برخى معتقدند به احتياط در صورت امكان وگرنه تخيير، و گروهى معتقدند به توقف.»
اما همانطور كه يادآورى شد (محمدى، 1375، صص336-337):
«گاهى دودليل به ظاهر متعارضند، ولى پس از دقت و چارهجويى معلوم مىشود كه تعارض واقعى نيست، چه منظور از تعارض واقعى اين است كه شارع و قانونگذار نتواند مدلول هر دو دليل را بخواهد. اما در مورد تعارض ظاهرى چنين نيست و خواستن هر دو ممكن است. اين موارد عبارتند از: تزاحم احكام، تخصيص، ورود، حكومت و جمع عرفى.»
مباحث مربوط به تزاحم و بهطور كلى تعارض ظاهرى در علم اصول فقه، بسيار بيشتر از مباحث تعارض واقعى است. بهطور كلى، اين يك قاعده اساسى در همه علوم است كه در مسائل و موضوعات همسنخ ياهمنوع، امكان تعارض كمتر است تا در مسائل و موضوعات متفاوت. تعارض واقعى ميان احكام زمانى بروز مىكند كه مسائل و موضوعات آن از يك نوع و سنخ نباشد. فقه شيعه تاكنون يك فقه فردى و شخصى بود، و براى مدت طولانى در قالب يك نظام سياسى و حكومت اجرايى قرار نداشت. در حالى كه حكومتبه تعبير حضرت امام (ره)، فلسفه عملى تمام فقه به شمار مىرود.
فقه غير حكومتى يك فقه فردى و به اصطلاح حقوق موضوعه، از مقولات حقوق خصوصى است. وقتى كه يك نظام سياسى بخواهد اين فقه فردى را در قالب حكومت اجرا نمايد، زمينههاى تعارض فراوانى ميان احكام داراى موضوعات فردى و احكام داراى موضوعات جمعى بروز مىكند. تا وقتى كه حكومتى در كار نباشد، اصلا دلايل جمعى و عمومى احكام شرع موضوعيت نمىيابد. حكومت، نماينده عموم است. حاكم، مفتى نيست كه فتوا بدهد، بلكه او با حكم حكومتى سروكار دارد. اين احكام، بايد متضمن منافع كلى و عمومى جامعه باشد.
متاسفانه فقه شيعه به دليل نداشتن تجربه كافى در امر حكومت، نسبتبه كشف و استنباط احكام عمومى بسيار ضعيف بوده است. احكام عمومى و خصوصى شرع قاعدتا از يك سنخ نمىباشند. پس، امكان تعارض در اينجا قوى است. اجراى احكام عمومى، ممكن است كه احكام داراى موضوعات شخصى و خصوصى را تحت الشعاع قرار بدهد. در توجيه تقدم و اولويت احكام عمومى و حكومتى، بايد گفت كه چون در احكام عمومى اين تصرفات به نفع عموم و جامعه صورت مىگيرد، درنهايت همه از حقوق فردى خودشان ضمن حقوق جمعى بهرهمند مىشوند. در اينجا، حقوق فردى اشخاص نفى نمىشود، بلكه حقوق فردى و شخصى، شكل جمعى و اجتماعى به خود مىگيرد. اينكه گفته مىشود تعارض در مرحله جعل و قانونگذارى است، به خاطر اين است كه هنوز به حكم نرسيديم و از ميان دو دليل متعارض و متعارف، بايد يكى را انتخاب كرد تا به حكم برسيم. در تزاحم دو حكم وجود دارد و همين نقطه تفاوت ميان تعارض و تزاحم است، كه اولى در مرحله جعل قوانين و دومى در مرحله اجراى آنهاست. نقطه اشتراك تعارض و تزاحم در اين است كه هر دوى آنها با استناد به مبانى جعل قوانين و قاعده اهم و مهم يا وجود يك مرجح خاص، يكى را برديگرى ترجيح مىدهند.
قاعدتا مبانى احكام برخلاف ادله احكام، نمىتواند مثبتحق و تكليف باشد. ولى در اينجا، مبانى و دليل احكام، تقريبا يكسانند. مصلحت جزء مبانى احكام است، كه از دليل عقل و حجيت عقل بهدست مىآيد. البته، اين مبانى در احكام عمومى كه موجب اولويت آنها مىشود، متكى بركليات و اصول شرعى است كه مطابق آنها اجتماع بر فرد يا افراد ترجيح داده مىشود. اولويت احكام عمومى بر احكام فردى، قسمى از احكام ثانويه شمرده مىشود كه تنها در صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم جامعه است.
مرجع قانونگذارى در جمهورى اسلامى ايران، مجلس شوراىاسلامى است. اصل هفتاد ويكم قانون اساسى، مجلس را مجاز به وضع قوانين در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسى مىداند. مطابق اصل نودو سوم قانون اساسى، همين مجلس بدون شوراى نگهبان اعتبار نخواهد داشت، مگر در باره تصويب اعتبارنامههاى نمايندگان و نيز شش نفر حقوقدان اعضاى شوراى نگهبان كه از طرف رئيس قوه قضائيه به مجلس شوراىاسلامى معرفى مىشوند.
مطابق اصل نودو يكم قانون اساسى، وظيفه شوراى نگهبان پاسدارى از احكام اسلامى و قانون اساسى، از نظر عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با آنهاست. بنابراين از نظر سلسله مراتب در نظام قانونگذارى كشور، مىتوان گفت كه شوراى نگهبان يك مرجع عالى در برابر مجلس است. آيا ممكن نيست كه ميان يك مرجع عالى و بالاتر، و مرجع زيردست آن اختلاف بروز كند؟ قانونگذار اوليه قانون اساسى درخصوص رابطه مجلس و شوراى نگهبان، اختلاف احتمالى ميان آنها و مرجع حل اختلاف، هيچ چيزى را پيش بينى نكرده بود. تعرض نكردن قانونگذار بدين موضوع، ممكن استبه دليل احتمالات ذيل باشد:
اول، قانونگذار، شوراى نگهبان را يك مرجع عالى مىدانسته و حق هيچگونه اعتراض و اصرارى براى مجلس در مقابل نظريه شوراى نگهبان قائل نبوده است تا اختلاف ميان دو نهاد موضوعيتبيابد. به عبارتى، شوراى نگهبان يك مرجع عالى و مسلط برمجلس است، ونظريه او قاطع و بلاتعقيب محسوب مىشود.
دوم، قانونگذار مرجع حل اختلاف ميان دو نهاد را مقام رهبرى مىدانسته، ولى به خاطر امكان استنباط اين حقيقت از روح قانون و اصول كلى قانون اساسى، آن را تصريح نكرده است. از آنجا كه نظام مبتنى بر اصل ولايت فقيه است و مطابق اصل پنجاه وهفتم قانون اساسى نيز قواى سه گانه نظام زير نظر ولايت مطلقه امر و امامت امت قرار دارند، و مجلس بدون شوراى نگهبان اعتبار ندارد، و شش نفر مجتهد اين شورا به وسيله رهبر انتخاب مىشوند، و شش نفر حقوقدان آن شورا نيز از طرف رئيس قوه قضائيه منصوب رهبر به آن معرفى مىشوند، پس مرجع حل اختلاف مجلس و شوراى نگهبان، خودبخود مىبايست مقام رهبرى باشد.
در برسى اين دو احتمال بايد گفت كه احتمال دوم ضعيف است. اگر قانونگذار چنين نظرى مىداشت، حتما آن را بيان مىكرد. همچنين در اين نظر، به مرجع حل اختلاف احتمالى اشاره شده است، در حالى كه هنوز بحثبرسر اين است كه آيا قانونگذار اصل احتمال و موضوعيت اختلاف را مىپذيرد؟ از آنجا كه موضوع اصل اختلاف برموضوع مرجع حل اختلاف مقدم است، بنابراين همان وجه اول اقوى است.
زمينه ابتدايى مصلحت در نظام قانونگذارى ايران، تحت عنوان «ضرورت» شكل گرفت. زمانى كه قرار شد اين جريان رسما در اصول قانونى (قانون اساسى) وارد بشود، عنوان «مصلحت» جانشين «ضرورت» شد (مهرپور، 1372، ص48):
«قانون اراضى شهرى در مردادماه 1360 از تصويب مجلس شوراى اسلامى گذشت و براى اظهار نظر به شوراى نگهبان فرستاده شد. طبق اين قانون، كليه اراضى موات شهرى در اختيار دولت جمهورى اسلامى قرار مىگيرد و اسناد و مدارك صادره در مورد آنها فاقد ارزش قانونى است. در مورد اراضى باير نيز فقط صاحبان آن حداكثر مىتوانند تا 1000متر در اختيار داشته باشند و آن را عمران و احيا كنند و حق فروش آن را ندارند مگر به دولت و با تقويم دولت. و مالكان اراضى باير و داير شهرى موظفند زمينهاى مورد نياز دولت و شهرداريها را باتقويم دولت، به آنها بفروشند. در مورد اول; يعنى اراضى موات، مشكل و اختلاف ماهوى وجود نداشت. ولى شق دوم و سوم كه آشكارا سلطه مالك را تهديد مىكرد، مورد بحث فراوان (شوراى نگهبان) واقع شد.»
بر همين اساس شوراى نگهبان طرح قانون اراضى شهر را مغاير شرع دانست و به شرح ذيل رد نمود (مهرپور، 1371، ج1، ص 48):
«...قسمتهايى از ماده «7و8» و تبصرههاى آنها و ماده «10» كه با اراضى باير و داير ارتباط دارد و مغاير با آيه كريمه:«لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض»، و حديثشريف معروف: «لاتحل مال امرء مسلم الاعن طيب نفسه»، و قاعده: «الناس مسلطون على اموالهم» مىباشد، به نظر اكثريت فقها رد شد.»
اين قانون در شرايطى به وسيله مجلس شوراى اسلامى تصويب و از طرف شوراى نگهبان رد شد، كه اكثريت طبقات پايين جامعه در سراسر كشور بويژه شهرهاى بزرگ، از معضل زمين ومسكن در رنجبودند. مجلس اين قانون را از باب احكام ثانويه حكومتى تصويب كرده بود، وانتظار داشت كه شوراى نگهبان نيز بدين نكته توجه كند. واقعيت اين است كه ايرادهاى شوراى نگهبان به هنگام تصويب قانون، براى مجلس قابل پيشبينى بود. ولى - همانطور كه يادآورى شد - مجلس باعلم و آگاهى بدين موضوع و در مقام احكام ثانويه حكومتى، آن را تصويب كرد.
به دنبال رد شوراى نگهبان، نگارنده احتمال مىدهد كه مجلس چنين استنباط كرد كه شوراى نگهبان اصولا صلاحيت تصويب احكام ثانويه را براى مجلس قائل نيست. به همين دليل، مجلس طى نامهاى از حضرت امام (ره) در خواست كرد كه صلاحيت و حق تصويب احكام ثانويه را به مجلس واگذار كند. در هر حال، اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان و مرجع حل اختلاف - كه قانونگذار آن را پيشبينى نكرده بود - عملى گرديد، و خودبخود مقام رهبرى اولين مرجعى بود كه بدان رجوع شد. امام خمينى نيز طى نامهاى، صلاحيت تصويب احكام ثانويه را به شرط كسب23 آراى نمايندگان مجلس و نيز لزوم تصريح به موقتى بودن آنها، به مجلس شوراى اسلامى واگذار كرد. به اين ترتيب، مجلس شوراى اسلامى طرح فوقالذكر را با اندكى جرح و تعديل، مجددا به شوراى نگهبان فرستاد. مهمترين اصلاحات در ماده يك طرح قانونى اراضى شهرى صورت گرفت. در اين ماده با استناد به برخى از اصول قانون اساسى، كمبود شديد مسكن براى طبقات محروم جامعه، نياز مبرم دولتبه زمين و نيز اجازه حضرت امام خمينى(ره) مبنى بر صلاحيت مجلس در تصويب احكام ثانويه، تصريح شد كه طرح قانونى اراضى شهرى، براى مدت 5 سال «ضرورت» تشخيص داده مىشود. شوراى نگهبان اين بار نيز طرح قانونى اصلاح شده را رد نمود، به اين دليل كه (مهرپور، 1371، ج1، ص80):
«باتوجه به اينكه ضرورت مسكن در همه شهرها و بخشها در حدى كه مجوز رفع يد از احكام اوليه باشد، علىالسويه نيست، بلكه در بعضى نقاط اصل آن منتفى است و... حاكى از اين است كه ابعاد تشخيص مصلحت [ضرورت] در رابطه با اين قانون [اراضى شهرى] كامل نشده است.»
از پاسخ شوراى نگهبان چنين برمىآيد كه مسئله «ضرورت» يا «مصلحت»، حدود وضوابطى دارد. مصلحت و ضرورتى مىتواند به عنوان حكم ثانوى و حكومتى مجوز رفع يد از احكام اوليه باشد، كه موضوع آن مصلحتيا ضرورت مشمول عموم جامعه بوده باشد. مقصود از عموميت در قانون اراضى شهرى نيز عموميت مكانى معضل مسكن در سراسر كشور بوده است. به عبارت ديگر، حكم ثانوى حكومتى بايد متضمن نفع عمومى باشد و تازمانى كه به اين درجه نرسيده است، امكان رفع يد از احكام اوليه وجود نخواهد داشت.
سرانجام با اقناع شوراى نگهبان درباره عموميت و كليت معضل مسكن در سراسر كشور، قانون اراضى شهرى تصويب شد. بعد از اين قانون، مهمترين قانونى كه مباحث گستردهاى را موجب شد و اختلاف ميان دو نهاد مجلس و شوراى نگهبان را پديد آورد، قانون كاربود. هدف از قوانين كار، تنظيم و تنسيق روابط كارگر و كارفرما در نظام جديد توليد و كار بود. در اين قوانين الزامهايى بر دوطرف قرارداد كار تحميل شد. از همان آغاز طرح اين قانون، شبهاتى مطرح شد كه آيا اين قبيل مداخلات والزامهاى دولت مشروع است؟ زيرا براساس مبانى فقهى، رابطه كارگر و كارفرما يك قرارداد خصوصى محسوب مىشود (مهرپور، 1372، ص54):
«در مشروعيت اين امر شبهه و اشكال وجود داشت و راهحلى كه براى رفع اين اشكال اتخاذ گرديد، اين بود كه اين الزام در قبال خدماتى كه دولتبه افراد مىدهد، قرار داده شود.»
مجلس نيز براى گريز از شبهه مذكور، در ماده يك مصوبه خودش به راه حل فوق استناد كرد و آن را به شوراى نگهبان ارسال نمود. شوراى نگهبان نيز به استثناى ماده يك فوقالذكر، ساير مواد قانونكار را مغاير با شرع اعلام نمود. خالفتشوراى نگهبان، موجب شكلگيرى مباحث نظرى بسيار مهمى درباره احكام حكومتى و شرايط آن شد. واقعيت اين است كه تكرار اين مباحثبعد از طرح و تصويب طرح قانونى اراضى شهرى، دور از انتظار مىنمود، زيرا پس از پذيرفته شدن احكام حكومتى ونقش آن به عنوان يك فرمول كلى، ديگر لزومى براى بحث در باره تكتك طرحها و قوانين مشمول موضوع احكام حكومتى نخواهد بود.اين موضوع، همان چيزى بود كه حضرت امامقدسسره انتظار داشتند كه شوراى نگهبان بدان توجه كند حضرت امامقدسسره نسبتبه نقش احكام ثانوى حكومتى معتقد بودند (امام خمينى،1377، ج21، ص98):
«مسئلهاى كه در قديم داراى حكمى بوده است، به ظاهر همان مسئله در روابط حاكم برسياست و اجتماع واقتصاد يك نظام، ممكن استحكم جديدى پيدا كند. بدان معنا كه با شناخت دقيق روابط اقتصادى و اجتماعى و سياسى، همان موضوع اول كه از نظر ظاهر با قديم فرقى نكرده است، واقعا موضوع جديدى شده است كه قهرا حكم جديدى مىطلبد. »
درباره رابطه كارگر و كارفرما در قانون كار نيز مىتوان گفت كه اين رابطه در شرايط فعلى، با رابطه متعارف اجير و موجر مطروحه در فقه گذشته ما تفاوت دارد. در قديم رابطه اين دو، يك رابطه ساده مبتنى برآزادى اراده دوطرف و توافق آنها و عرف بود. اما امروزه جذب و بهكارگيرى نيروى كار و نيز اشكال وموضوعات كار، بسيار متنوع و پيچيده شده است; و عوامل متعدد داخلى و خارجى برآن تاثير مىگذارند.
تحت تاثير همين عوامل و شرايط، بسيارى از موضوعات حقوق موضوعه نيز كمكم تغيير شكل داده واز دايره حقوق خصوصى وارد حقوق عمومى شدهاند. در حقوق عمومى، هميشه يك طرف قضيه دولت است. بديهى است كه هر جا موضوع دولت در كار باشد، الزام و اجبار دولتى نيز به دنبال آن خواهد بود; البته، الزام و اجبارى كه به دنبال تامين و اجراى نفع عمومى است. عمومى كردن حقوق خصوصى، امروزه مورد توجه حقوقدانان كشورهاى توسعه يافته صنعتى است. نحوه فعاليتشركتهاى بزرگ و واحدهاى توليدى بزرگ، بويژه شركتهاى عظيم چند مليتى، كه گاه تا هزار شركت و دفتر در سراسر جهان دارند، حقوق خصوصى را عمومى كرده است; زيرا در اداره اين واحدها، جدا كردن اين حقوق از يكديگر كار مشكلى است. با شكست مفهوم كامل فردپرستى و فرو ريختن بت مالكيت فردى و شناختيك مالكيت دسته جمعى براى سهامداران شركتهاى سهامى، حقوق خصوصى به حقوق عمومى تبديل شده است و روز بروز دامنه آن گسترده مىشود. هر چه شركتسهامى بيشتر توسعه يابد، مالكيت دسته جمعىتر مىگردد، زيرا شركتسهامى مركز تجمع سرمايه است و مالك اين سرمايه هم خود شركتسهامى يا شخصيتحقوقى است كه تشكيل دهنده آن، گروهى از اشخاص است (فرشاد،1336، ص165).
اينها حقايقى است كه انتظار مىرفت تا شوراى نگهبان به آنها توجه كند. در هر حال، قانون كار سالها ميان اختلاف مجلس و شوراى نگهبان، سرگردان مانده بود. در اين مدت، حضرت امام(ره) به مناسبتهاى مختلف براهميت مسئله مصلحت و ضرورت در اداره امور نظام اسلامى تاكيد كردند. سرانجام به دستور امامقدسسره، مجمع تشخيص مصلحت نظام تشكيل شد. از متن اين دستور چنين برمىآيد كه ايشان به تشكيل اين مجمع بىعلاقه بودند، و انتظار داشتند كه مراجع ذىربط با درك ضرورت واهميت موضوع مصالح نظام، اختلاف با مجلس را خاتمه دهند. اگر چه اين تاكيدها زمينههاى مباحث علمى نظرى فراوانى را در درون نظام فراهم كرد، و ليكن هيچگاه موجب عدول شوراى نگهبان از نظرياتش نگرديد. اين مجمع تا زمان بازنگرى قانون اساسى در سال 1368، جايگاه قانونى معينى در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نداشت. به دنبال اصلاحات قانون اساسى، شوراى بازنگرى قانون اساسى در سال 1368، اصل 112 قانون اساسى را به مجمع تشخيص مصلحت نظام اختصاص داد. در اين اصل آمده است:
«مجمع تشخيص مصلحت نظام براى تشخيص مصلحت در مواردى كه مصوبه مجلس شوراى اسلامى را شوراى نگهبان خلاف موازين شرع و يا قانون اساسى بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام نظر شوراى نگهبان را تامين نكند، ومشاوره در امورى كه رهبرى به آنان ارجاع مىدهد و ساير وظايفى كه در اين قانون ذكر شده است، به دستور رهبرى تشكيل مىشود.»
نكته بسيار مهم درباره اين اصل، آن است كه آيا در همه مواردى كه مصوبه مجلس از طرف شوراى نگهبان مغاير با موازين شرع و قانون اساسى اعلام مىشود، مسئله مصلحت موضوعيت مىيابد به عبارت ديگر، آيا به محض بروز اختلاف، مسئله مصحلت موضوعيت مىيابد؟ چرا قانونگذار مىگويد كه وظيفه مجمع براى تشخيص مصلحت، در مواردى است كه شوراى نگهبان مصوبه مجلس را مغاير با موازين شرع و قانون اساسى بداند؟ اجمالا، بايد گفت كه قانونگذار اصل را برحجيت نظر شوراى نگهبان قرار داده است. واقعيت اين است كه هر مصوبهاى كه از طرف شوراى نگهبان رد مىشود، موضوع مصلحت نمىباشد. زمانى موضوع مصلحت فرض مىشود، كه مجلس ادعا كند و بر مصوبه اعاده شدهاش از سوى شوراى نگهبان اصرار نمايد; و در مقابل، شوراى نگهبان نيز منكر آن شود. البته، اين ادعاى مجلس يك ادعاى حقوقى به معناى خاص نيست، كه محتاج اثبات از طرف مجلس باشد. قانونگذار به محض اختلاف، تشخيص را برعهده مجمع تشخيص مصلحت نهاده است.
براى تبيين دقيق اين موضوع، مىبايست زمينههاى تاريخى قوانينى كه موجب شكلگيرى مجمع شدند،كاملا بررسى شوند. چنانكه گفته شد، به هنگام بروز اولين اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان، مقام رهبرى اولين مرجعى بود كه به اين اختلاف رسيدگى كرد. ايشان طى جوابى كلى و گويا، به مجلس حق دادند كه بتواند در حوزه احكام ثانويه قانون جعل نمايد (روابط عمومى، 1364، ص169):
«آنچه در حفظ نظام جمهورى اسلامى دخالت دارد، كه فعل يا ترك آن موجب اختلال نظام مىشود و آنچه ضرورت دارد، كه ترك آن يا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل يا ترك آن فعل مستلزم حرج است، پس از تشخيص موضوع به وسيله اكثريت وكلاى مجلس شوراى اسلامى با تصريح به موقتبودن آن، مادام كه موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خودبخود لغو مىشود، مجازند در تصويب و اجراى آن. و بايد تصريح شود كه هر يك از متصديان اجرا كه از حدود مقرر تجاوز نموده، مجرم شناخته مىشود و تعقيب قانونى و تعزير شرعى مىشود.»
در جريان مباحث مربوط به قانونكار، وزير كار وقت در استفتايى از حضرت امامقدسسره سؤال نمود:
«...آيا مىتوان براى واحدهايى كه از امكانات و خدمات دولتى و عمومى از قبيل ... استفاده مىنمايند، اعم از اينكه اين استفاده از گذشته بوده و استمرار داشته باشد يا به تازگى به عمل آيد، در ازاى اين استفاده شروط الزامى را مقرر نمود؟ » اين استفتا تقويت پشتوانههاى نظرى قانونكار را در نظر داشت، كه ميان اختلاف مجلس و شوراى نگهبان سرگردان مانده بود.
حضرت امام قدسسره در پاسخ فرمودند:
«در هر صورت چه در گذشته و چه در حال، دولت مىتواند شروط را مقرر نمايد.»
نشانههاى روشنى در جاى جاى سخنان امام قدسسره ديده مىشود و مىرساند كه ايشان تمايل چندانى به تشكيل نهادى در جنب شوراى نگهبان نداشتند و مايل بودند كه اين شورا خود با روشنبينى وبرداشت صحيح از حكومت اسلامى واختيارات آن و درك واقعيات زمان، مسائل را بررسى و در حل معضلات نظام كمك كند و موضع قانونى خود را مستحكم نمايد.(امام خمينىقدسسره،1369، ص 61)مطالب پيشگفته، فقط اشكال ظاهرى قضيه است. اما از نظر علمى و از ديدگاه تجزيه و تحليل اصول قانون اساسى و بررسى ماهيتشوراى نگهبان و ارتباط آن با مجلس، كمتر كار شده است.
هر دو طرف قضيه به اهميت و ماهيت مسائل آگاهى داشتند، ولى هيچگاه آن توافق دلخواه بهدست نمىآمد. نتيجه آنكه با اين شرايط ممكن بود گاهى قوانينى حتى با اكثريت قابل توجهى از نمايندگان مجلس تصويب بشود، اما به دليل مغايرت با احكام شرع به وسيله اكثريتشش نفرى فقهاى شوراى نگهبان يا به خاطر مغايرت با قانون اساسى به وسيله اكثريت مجموع دوازده نفرى فقها و حقوقدانان شوراى نگهبان رد بشود. ريشه علمى اين معضل را مىبايست در اصل نود وششم قانون اساسى جستجو كرد كه مىگويد:
«تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با احكام شرع، با اكثريت فقهاى شوراى نگهبان است. و تشخيص عدم تعارض آنها با قانون اساسى نيز برعهده اكثريت همه اعضاى شوراى نگهبان است.»
همانطور كه قبلا يادآورى شد، مطابق قانون اساسى تنها مرجع وضع قوانين مجلس است. نقش شوراى نگهبان نيز به اصطلاح فقهى براى «اعتبار ماوقع است نه ايجاد مالم يقع». به عبارت ديگر، شوراى نگهبان مىتواند هر قانونى را با تشخيص خودش رد نمايد، ولى ابتدائا حق طرح و وضع ابتدايى و اوليه هيچ قانونى را ندارد. در مقابل، مجلس شوراىاسلامى مىتواند هر قانونى را وضع كند، ولى اين احتمال وجود دارد كه همه آنهابه وسيله شوراى نگهبان رد بشود. از اينرو، تشخيص مغايرت نداشتن با شرع (مصوبات مجلس)، برعهده اكثريت جمع مجتهدان شوراى نگهبان است. بدين ترتيب، شوراى نگهبان مرجعىعالى در مقابل مجلس محسوب مىشود.
قانونگذار در اصل نودوشش قانون اساسى، صلاحيتشوراى نگهبان را در دو حوزه: قانون اساسى و احكام شرع، تفكيك كرده است. يعنى، اعضاى حقوقدان شوراى نگهبان فقط در موافقتيا مغايرت مصوبات مجلس با قانون اساسى حق اظهار نظر دارند. بايد توجه داشت كه مبانى و پايههاى حقوق منبعث از شرع مقدس است و چنين حقوقدانانى از اصول و قواعد شرعى بيگانه نيستند. وحدت صلاحيتحقوقدانان و فقهاى شوراى نگهبان، مىتواند زمينه همفكريهاى بسيار مفيدى را فراهم كند.
تاكنون عمده قوانينى كه موجب بروز اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان شده، مربوط به مواردى است كه اكثريت فقهاى شوراى نگهبان در آنها ملاك بوده است. انتظار اختلاف نداشتن مجلس با شوراى نگهبان با چنين شرايطى كه در اصل نودوششم قانون اساسى پيشبينى شده است، كاملا اجتناب ناپذير مىنمايد.
نگارنده معتقد است كه در صورت اصلاح اصل نودوششم قانون اساسى، موارد اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان در تشخيص مصلحت، كاهش چشمگيرى يابد. اما وقتى كه اختلاف با شرايط فوق اجتناب ناپذير باشد، طبعا مرجع حل اختلاف نيز اجتناب ناپذير خواهد بود. نپذيرفتن اين راه حل و ايجاد مرجع ديگرى به اسم مجمع تشخيص مصلحت نظام، بنابر ضرورياتى اجتنابناپذير است، ولى مشكلاتى نيز در پى خواهد داشت. شكى نيست كه مجمع به عنوان نهادى در عرض شوراى نگهبان قرار مىگيرد، و همين موجب دوباره كاريها وضعف سيستم قانونگذارى كشور خواهد شد. از نظر شكلى با توجه به نقش اساسى مجمع به عنوان مرجع اختلاف ميان مجلس وشوراى نگهبان، بايد گفت كه مجمع تشخيص مصلحت نهادى در عرض شوراى نگهبان است.
در نظام جمهورىاسلامى، همه قواى حاكم حتى قوه مقننه، زير نظر ولى فقيه قرار دارند و از او اعتبار مىگيرند. مرجع قانونگذارى، مجلس شوراىاسلامى است كه از طرف شوراى نگهبان منصوب رهبر (مستقيم يا غيرمستقيم) اعتبار مىيابد. مطابق قانون اساسى، مجلس شوراى اسلامى حق وضع قوانين در عموم مسائل را دارد. قانون اساسى، آگاهى به زمان را از شرايط ولايت امر، امامت امت و نيز مجتهدان شوراى نگهبان برشمرده است.
مهمترين محور ايفاى نقش شوراى نگهبان در حوزه احكام ثانويه و احكام حكومتى است. اجتهاد و استنباط در اين حوزه از احكام، علاوه برشم اجتهاد دينى بسيار بالا و قوى، نيازمند جامعه شناسى فقهى - حقوقى قابل توجهى مىباشد; زيرا در اينجا فتوا مطرح نيست، بلكه احكام حكومتى در كار مىباشد كه موضوع آن جامعه است. احكام ثانويه حكومتى در شان فقيه حاكم مىباشد، و فتوا در صلاحيت فقيه مفتى است. ارتباط فقيه مفتى با حكم و دليل است، اما فقيه حاكم با حكم و مصلحتسروكار دارد.
مصلحت دليل احكام نمىباشد، بلكه پايه ومبانى كليه احكام شرعى و وضعى محسوب مىشود. اين در مرحله جعل و وضع قوانين است، اما به هنگام اجراى قوانين، مصلحتيكى از مرجحات باب تعارض و تزاحم احكام محسوب مىشود. در احكام حكومتى عمومى، مصلحتبه معناى تامين و ترجيح منافع عمومى است.
نقش عمده شوراى نگهبان، به تشخيص استثنائات و ثانويات از اصول اوليه شرع برمىگردد. اصلا، شايد اجتهاد به معناى خاص، همانا تشخيص چنين استثنائات و ثانوياتى از اصول اوليه شرع باشد. عموميات و اوليات شرع، از امورى است كه هر اسلام شناس غير متعهد نيز از آنها آگاه مىشود. همانطور كه اشاره شد، در نظام اسلامى - كه در قانون اساسى ترسيم شده است - همه اينها در درجه اول در صلاحيت مقام رهبرى است، كه عملا ايجاد، تاييد و اعتبارشان را به مجلس و شوراى نگهبان واگذار كرده است. واگذارى اين صلاحيت در مرتبه سوم به مجمع تشخيص مصلحتيا مرجع ديگرى، مبتنى بر برخى ملاحظات حكومتى و برمبناى مصلحت جامعه بوده است.
البته، شكلگيرى اين مرجع سوم در اثر نياز وضرورت اجتنابناپذيرى بوده است، كه به نظر مىرسد با اصلاح اصل نودوششم قانون اساسى تا حد زيادى قابل تامين و ترميم است.
انحصار صلاحيت تاييد مصوبات مجلس در حوزه احكام شرعى فقط براى شش نفر از مجتهدان شوراى نگهبان، عملا موجب عدم تحصيل اكثريت لازم از اين جمع شش نفرى و در نهايت، اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان در احكام ثانويه حكومتى مبتنى بر مصلحت مىگردد. همانطور كه گفته شد، اولين و مهمترين اختلافات مجلس و شوراى نگهبان در قوانينى همچون: طرح قانونى اراضى شهرى وقانون كار، از اين قبيل بوده است. توزيع يكسان صلاحيتحقوقدانان و فقهاى شوراى نگهبان براى تحصيل اكثريت آن شورا در تاييد عموم قوانين مصوبه مجلس، احتمال بروز اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان را كمتر خواهد كرد.
مبناى اين استدلال اين است كه چون نظام حقوقى ايران تحت تاثير مستقيم فقه اسلامى تدوين و تصويب مىشود و يا اگر چنين امرپذيرى را با خود به همراه ندارد، لااقل مغاير با موازين اسلامى هم نبايد باشد. بنابراين مىتوان با لحاظ دانش فقهى و حقوقى يك شخص وى را به عنوان حقوقدان يا فقيه شوراى نگهبان پيشنهاد و منصوب كرد در اين صورت مىتوان گفتبا اندكى تغيير در اصل نود وشش قانون اساسى امكان دخالت و اعلام نظر تمام اعضاى شوراى نگهبان در هنگام بررسى مصوب مجلس شوراى اسلامى فراهم خواهد شد و در نتيجه با افزايش حد نصاب براى تاييد يا رد مصوبات، موارد اختلاف ميان شوراى نگهبان و مجلس شوراى اسلامى كمتر خواهد بود. از سوى ديگر چنين روشى موجب قوام و استحكام بيشتر مصوبات شوراى نگهبان نيز خواهد شد.
استدلال مذكور در خصوص برخوردارى اعضاى شوراى نگهبان از دانش فقهى و حقوقى صرفا مختص حقوقدانان يستبلكه شامل فقها نيز مىشود زيرا صلاحيت اظهار نظر فقيهان شورا در خصوص مغايرت يا عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با قانون اساسى لزوم شناخت و دانستن مسايل حقوقى را نمايان مىكند.
اصلاح پيشنهادى در اصل نودوشش قانون اساسى اين شبهه را نيز برطرف مىكند كه حقوق ايران از شرع جدا و منفك است در حالى كه در مقدمه و مبانى قانون اساسى - كه به صراحت قابل درك است - مبناى حقوق ايران اسلام است و اين دو جدايىناپذيرند. تصويب اصل چهار قانون اساسى نيز مؤيد مهم اين مدعا است.
از طرفى، به دنبال پيروزى انقلاب اسلامى و شكلگيرى تحولات بسيار عمده در نظام تعليم و تربيت كشور، بسيارى از حقوقدانان مسلمان سعى مىكنند تا معلومات حوزوى خويش را نيز تاحدودى تكميل كنند، زيرا بخوبى دريافتهاند كه مطالعه در حقوق ايران بدون اطلاع عميق از فقه بيفايده خواهد بود. امروزه، فارغالتحصيل حقوق از مراكزى همچون: دانشگاه امام صادق(ع)، دانشگاه مفيد و مدرسه عالى شهيد مطهرى، با فارغالتحصيل عادى حقوق تفاوت دارد. بسيارى از علماى روحانى و طلاب جوان نيز سعى مىكنند در كنار مطالعات حوزوى، بهنحوى مطالعات دانشگاهى خويش را در حقوق تكميل نمايند. انضمام آراى اين دو گروه در شوراى نگهبان، امر تحصيل و تشخيص مصلحت را آسانتر مىكند. اما اگر با همه اين تمهيدات باز هم در مواردى جزئى و نادر اختلافى ميان مجلس وشوراى نگهبان بروز كرد، تعيين مرجع صالح براى حل اختلاف كه اينك مجمع تشخيص مصلحت نظام است ضرور مىنمايد.
× دانشآموخته كارشناسى ارشد رشته معارفاسلامى و حقوق خصوصى دانشگاه امام صادق(ع) 1. [امام] خمينى، روحالله، صحيفهنور، سازمان مدارك فرهنگىانقلاباسلامى، ج21، چ1،1369 2. انصارى، مرتضى، فرائدالاصول، قم: انتشارات اسماعيليان، ج1، بىتا 3. بجنوردى، سيدمحمد، مقالات اصولى، بىجا، بىتا 4. جعفرى، محمدتقى، جايگاه تعقل وتعبددر معارف اسلامى، مجله حوزه، شماره49، 1371 5. جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، مقدمه عمومى علم حقوق، تهران: انتشارات گنج دانش، چ2،1369 6. دفترهمكارى حوزه و دانشگاه، درآمدى برحقوق اسلامى، تهران: انتشارات سمت، چ1، 1364 7. روابط عمومى مجلس شوراىاسلامى، نگاهى به اولين دوره مجلس شوراى اسلامى، 1364 8. ريسونى، احمد، اهداف دين از ديدگاه شاطبى، ترجمه: سيدحسن اسلامى و سيدعلى ابهرى، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم،1376 9. صدر، سيدمحمدباقر، اقتصادنا، ترجمه ج. اسپهبدى، ج2، چ2،1357 10. همو، قواعد كلى استنباط، ترجمه و شرح: رضااسلامى، قم، دفتر تبليغاتاسلامى حوزه علميه، 1375 11. طباطبائى، سيدمحمد حسين، معنويت تشيع، جمعآورى و تنظيم: محمد بديعى، قم: انتشارات تشيع، بىتا 12. فرشاد، محسن، مفهوم حقوق اقتصادى در ايران، انتشارات مدرسه عالى بازرگانى ايران،1336 13.گرجى، ابوالقاسم، روزنامه جمهورىاسلامى، 21مهر1376، ص 15 14. مبلغى، احمد، «ثابت و متغير»، كيهان انديشه، شماره 71،1376 15. محمدى، ابوالحسن، مبانى استنباط حقوق اسلامى، تهران: دانشگاه تهران، چ8، 1375 16. مدكور، محمدسلام، مباحث الاحكام عند الاصوليين، ج1، بىجا، بىتا 17. مهرپور، حسين، ديدگاههاى جديد در مسائل حقوقى، تهران: انتشارات اطلاعات، چ1، 1372 18. همو، مجموعه نظريات شوراى نگهبان، سازمان انتشارات كيهان، چ1، 1371