سيد ضيا مرتضوى
انقلاب اسلامى فرصت گرانبهايى را براى طرح بسيارى از مسائل اجتماعى در چهارچوب موازين فقهى پيش آورده است و دانشوران و فرزانگان بىشمارى تاكنون اين توفيق را داشتهاند كه در سطح جامعه به ارائه دستآوردهاى علمى و ديدگاههاى خويش بپردازند.
حجم گستردهاى از مسائل مختلف اجتماعى از زواياى گوناگون به بحث و كاوش گذاشته شده است. بعضى پرسشها پاسخ گرفتهاند و برخى هم مانده است كه بايد بدانها پرداخت، چه اينكه در پيشروى ما همواره پرسشهاى نوپيدايى وجود دارد كه بايد از آنها استقبال كرد. اين فرصتبزرگ را بايد ارج نهاد و در رشد و گسترش آن تلاش كرد.
سنتحسنه استقبال از طرح ديدگاههاى گوناگون در زمينههاى مختلف علوم اسلامى و نقد و بررسى آنها در چهارچوب ملاكها و موازين پذيرفته شده، سرمايه عظيمى است كه همواره دستمايه عالمان و فرزانگان حوزههاى علميه بوده است. از اين رهگذر است كه صاحب نظران علوم اسلامى هيچگاه خود را از بررسى و ارزيابى و گزينش ديدگاههاى موجود و مستندات آنها بىنياز نمىبينند و اجتهاد در حوزه دانش فقه نيز چيزى جز تلاش همه جانبه در استنباط حكم شرعى براساس موازين و مشروح ادله آن نيست. اين است كه فقيه جز اندكى از احكام بديهى را كه نيازى به اجتهاد ندارد، هيچگاه پيش از پرداختن به ادله آن به عنوان يك حكم قطعى تلقى نمىكند، حتى اگر همه فقها نظرى يكسان داده باشند و صد البته كه خود اين اتفاقنظر نيز مىتواند مستند حكم او باشد.
گسترش مسائل مطرح در حوزههاى علوم اسلامى به محافل علمى اجتماعى و نيازها و واقعيتهاى موجود و فضاى آمادهاى كه براى طرح آزادتر مسائل به وجود آمده است، زمينه بازنگرى در بسيارى از مسائل را، كه بخشى از آنها جزء مسائل قطعى تلقى مىگشت، پديد آورده است و پرواضح است كه هيچگاه بازشناسى و بازنگرى مسائل دينى و علمى لزوما به معناى ايجاد تحول در ديدگاههاى موجود نيست.
يكى از مسائلى كه به ويژه در سالهاى اخير از نظر فقهى مورد توجه قرار گرفته مسئله شايستگى و عدم شايستگى زنان براى تصدى مسئوليت قضاوت از نظر شرعى و فقهى است. شرط ذكورت در قاضى هر چند نظر مشهور فقها است و بسيارى نيز آن را مورد اتفاق همه فقها شمردهاند اما موضوعى نيست كه پرونده بازنگرى علمى آن در چهارچوب موازين بررسى مسائل شرعى، بسته باشد.
شايستگى زنان براى قضاوت و مناصب رسمى عنوان مقالهاى بود كه در شماره چهارم اين مجله به خامه استاد ارجمند، حضرت آيه الله معرفت، در تاكيد بر شرط ذكورت در قاضى، خوانديم. استاد محترم كه اين ديدگاه را پيشتر نيز در يكى از تعليقات مفيد خويش بر كتاب القضاء فقيه فرزانه، مرحوم آقا ضياء عراقى در شرح تبصره المتعلمين، مطرح ساختهاند (1) . ايشان در تاكيد بر ممنوعيت تصدى مناصب رسمى دولت اسلامى از جمله منصب قضاوت همچون بسيارى از فقهاى ديگر به ادله چندى استناد جستهاند و تلاش قابل ستايشى را در تحكيم ديدگاه مشهور فقها در اين مسئله به كار بستهاند.
آنچه در پى مىآيد بررسى و نقد اين ديدگاه و مستندات آن در مقاله ياد شده است كه مدعاى آن عدم شايستگى زنان براى تصدى اين مسئوليتبود، هر چند عنوان گويايى براى آن انتخاب نشده بود. اميدواريم اين تلاش به عنوان گامى در جهت تبيين بيشتر مسئله و گزينش دقيقتر آن تلقى گردد.
1- استاد ارجمند بحث را با اين مقدمه آغاز كردهاند كه قضاوت يكى از شئون ولايت عامه است و يك منصب رسمى به شمار مىرود و شرط ذكورت نيز از همينجا ناشى مىشود كه جزء مناصب رسمى دولت اسلامى مىباشد. بنابراين دامنه بحث فراتر از مسئله قضاوت است و شامل تمامى مناصب رسمى كه از شئون ولايت عامه محسوب شود، مىگردد.
بر اين اساس اگر فقها ذكورت را شرط قضاوت شمردهاند به اين علت است كه يك نوع ولايت و منصب مىباشد. از اين رو شرط ذكورت به عنوان كبراى كلى، در همه مناصب رسمى دولت اسلامى جارى است و اختصاص به قضاوت ندارد.
2- آنچه در مقاله ياد شده در استدلال بر شرط ذكورت به آن استناد شده استيكى اجماع و اتفاق نظر فقهاى اماميه در اين خصوص است، و ديگر، رواياتى كه از طريق شيعه و اهلسنت وارد شده است. مدعاى مقاله در خصوص اجماع اين است كه:
اولا: اجماع فقهاى اماميه در اين زمينه قطعى است و از صدر اسلام تاكنون كتابهاى فقهىاى كه در اين زمينه بحث كردهاند، بالاتفاق، شرط ذكورت را يادآور شدهاند.
ثانيا: نظر مخالفى در اين مسئله از طرف فقهاى اماميه وجود ندارد و آنچه ميرزاى قمى و محقق اردبيلى نيز فرمودهاند مربوط به فصل قضاوت است و نه منصب قضاوت يعنى آن دو فقيه نيز اجماع نسبتبه شرط ذكورت در منصب قضاوت را پذيرفتهاند.
ثالثا: اين شبهه كه اجماع ياد شده به اتكاى روايات مسئله مىباشد و اصطلاحا اجماع مدركى است و نمىتواند كاشف از حجيت قطعى باشد نيز مانعى ايجاد نمىكند چرا كه اين اجماع اگر به استناد روايات مسئله باشد به معناى عمل اصحاب به روايات ياد شده است و لذا ضعف سندى آنها را مرتفع مىكند و موجب اطمينان به آنها مىشود.
رابعا: چون مبناى حجيتخبر واحد همان روش و بناى عقلا است، عقلا به چنين خبرهايى كه مورد عنايت اهلفن باشد، اطمينان مىكنند و به نظر ما عمل مشهور موجب جبران ضعف سند مىشود چه رسد به اجماع. و به هرحال اين اجماع به صورت مانعهالخلو يا خود مستقلا حجت است و كاشف قطعى از حجتخواهد بود و يا ضعف سندى روايات مورد استدلال را جبران مىكند و به قول صاحب مفتاح الكرامه در اشاره به يكى از روايات مسئله: وان لميكن اجماع فهذا خبر منجبر بالشهره العظيمه.
3- آنگاه مقاله در تاكيد بر اجماع ياد شده نمونههايى از كلمات فقهاى بزرگ شيعه را بر مىشمارد كه آنان به صورت قطعى قائل شدهاند كه زن نمىتواند قاضى شود و برخى از آنان نيز ادعاى اجماع نمودهاند. شيخ طوسى در خلاف، شهيد اول در دروس، محقق در شرايع و علامه حلى در قواعد، از كسانىاند كه شرط ياد شده را به صورت قطعى بيان كردهاند، و شهيد ثانى در مسالك، سيد جواد عاملى در مفتاح الكرامه، محقق سبزوارى در كفايه الاحكام، فيض كاشانى در مفاتيحالشرايع، طباطبايى در رياض المسائل، صاحب جواهر و آقاى خويى از فقهايىاند كه ادعاى اجماع و اتفاقنظر نمودهاند. سپس نتيجه مىگيرد كه چنين تعابيرى در كلمات اين بزرگان به خوبى نشان مىدهد كه اين مسئله از قطعيات فقه اماميه است و مخالفى وجود ندارد.
4- بايد ميان منصب قضاوت كه به معناى ولايتبر انجام عمل قضايى استبا فعل قضاوت كه صرفا انجام عمل قضايى است فرق گذاشت. اين دومى چيزى جز فصل خصومت و حل مشكل مورد نزاع ميان دو نفر نيست و هر كس عالم به احكام شرع باشد مىتواند مشكل دو نفرى را كه درباره يك مسئله شرعى به علت ندانستن مسئله اختلاف نمودهاند حل كند و راه حل اختلاف را به آنان ارائه دهد. آنچه ميرزاى قمى و محقق اردبيلى در مخالفتبا شرط ذكورت گفتهاند ناظر به قسم دوم است كه صرفا يك عمل قضايى است و نه منصب قضا.
5- استاد محترم، با استشهاد به آيه شريفه اوكمن ينشو فى الحليه وهو فى الخصام غير مبين ساختار روحى زنان را براى تصدى مسئوليت قضاوت نامناسب مىدانند به اين بيان كه در اين آيه به دو ويژگى زنان اشاره شده است: يكى اينكه زن شخصيت و كمال خود را همواره در زيور و آراستن خود مىبيند و اين يك گونه احساس كاستى است كه اين موجود لطيف در خود مىپندارد، و ديگر اينكه زن پيوسته دستخوش احساسات است و در گرداب حوادث به جاى به كارگيرى عقل و تدبير، مغلوب احساسات مىشود و متانت و بردبارى را از دست مىدهد، و اين نيز نقيصه ديگرى است كه زنان را در گرداب حوادث، ناتوان جلوه مىدهد. ولذا از اين آيه به خوبى مىتوان استفاده كرد كه زن نمىتواند بر كرسى قضاوت بنشيند، او موجودى زود رنج و مغلوب عواطف و احساسات است.
6- رواياتى را كه در اين مقاله به آن استناد شده همانهاست كه فقهاى ديگر نيز به همه يا بخشى از آنها استشهاد نمودهاند. مدعاى مقاله در خصوص اين روايات اينهاست:
اولا: برخى از اين روايات از نظر سند قابل اعتماد و اعتبار است.
ثانيا: برخى از اين روايات هر چند از نظر سندى قابل استدلال نيستند، اما بر سر هم متظافر بوده و قابل اعتمادند.
ثالثا: فتواى مشهور، جبران ضعف سندى آنها را مىكند.
رابعا: ذكر برخى موارد غير الزامى در كنار عدم تصدى مسئوليت قضاوت توسط زنان مانع استدلال نيست، چرا كه بايد به ظاهر منع اخذ كرد و بقيه موارد را با قرينه خارجى تبيين نمود.
خامسا: مفاد حديث "لن يفلح قوم وليتهم امراه" تقريبا تواتر معنوى يافته است و جاى انكار نيست.
سادسا: تعبير رجل در هر دو حديث ابىخديجه از روى عنايت و حصر حكم به مردان بوده است.
آنچه خوانديد گزارشى خلاصه از مقاله ياد شده است كه البته برخى نكات ريزتر نيز در مقاله باقى مانده است كه به تناسب به آنها اشاره خواهد شد. اينك به بررسى و ارزيابى ميزان قوت استدلالهاى ياد شده مىپردازيم و خواهيم ديد كه اينها نمىتواند مدعاى ايشان را اثبات كند با اين يادآورى كه اينها عمده ادلهاى است كه در استدلال بر ممنوعيت قضاوت زنان اقامه شده است. البته برخى مستندات ديگر نيز وجود دارد كه چون در اين مقاله نيامده از پرداختن به آنها خوددارى مىشود.
آنچه در تفكيك ميان تصدى منصب قضا و عهدهدارى فعل قضا در اين مقاله آمده و محط سخن محقق اردبيلى و ميرزاى قمى عبارت از قسم دوم شمرده شده را در ادامه بررسى خواهيم كرد، اما ترديدى نيست همان گونه كه در مقدمه اين مقاله آمده است، منصب قضاوت از شئون و مناصب حكومت اسلامى است، و از همين رو است كه متوقف بر اذن و نصب مىباشد، چه از سوى امام(ع) و چه از سوى ولىفقيه به عنوان حاكم اسلامى، و به هرحال مىپذيريم كه قضاوت يك نوع ولايت است اما به صرف اينكه كارى از مناصب و شئون حكومتباشد لزوما به معناى عدم شايستگى زنان در عهدهدارى آن نخواهد بود و ما برخلاف آنچه در مقاله آمده استيك كبراى كلى نداريم كه در تصدى مطلق رسمى دولت اسلامى ذكورت شرط است. روشن است اگر حتى دليلى بر اين شرط در خود حاكم و رهبرى جامعه نيز داشته باشيم اين امر هيچگاه دلالتبر اين نمىكند كه پس كليه مسئوليتها و مناصبى كه در حوزه اختيارات حاكم است و جزء شئون ولايت عامه به شمار مىرود مشروط به ذكورت است و حاكم نمىتواند بخشى از اختيارات يا شئون خويش را به زنان واگذار كند. البته در مقاله توضيح داده نشده است كه منظور از مطلق مناصب رسمى دولت اسلامى دقيقاچيست؟
اگر براساس برداشت و تعريفى كه امروزه از چنين تعابيرى وجود دارد، مشى كنيم مستفاد از مقاله اين خواهد بود كه حتى يك بخشدار و دهدار در حكومت اسلامى نيز بايد از مردان باشد چه رسد به استانداران، سفرا و وزرا. البته در ادامه مقاله با قيد حساس، دامنه اين مناصب مقدارى محدود شده است. اين نحو استدلال مقاله، درستبه اين مىماند كه كسى بگويد چون در قانون اساسى جمهورى اسلامى آمده است كه رئيس جمهور بايد از رجال باشد بنابراين كليه شئون و مناصبى كه در حوزه مسئوليت رئيس جمهور است مربوط به مردهاست و زنان حق ندارند هيچ يك از مسئوليتهاى آن را بر عهده گيرند.
اگر گفته مىشود امام يا حاكم اسلامى بايد عادل باشد آيا به اين معناست كه كليه افرادى كه بخشى از شئون حكومت را عهدهدار مىشوند نيز بايد حتما عادل باشند.
روشن است كه چنين لازمهاى ندارد. شرط ذكورت نيز همانند شرط عدالت است.
بنابراين فرق استبين اينكه منصب قضاوت را از شئون ولايت عامه و از مناصب دولت اسلامى بدانيم و اينكه به دليل اشتراط ذكورت در امام و حاكم (اگر چنين دليلى باشد) كه اولا و بالذات منصب قضاوت از آن او است، در تصدى ديگران نيز آن را شرط بدانيم. از اين رو "حديث لايفلح قوم وليتهم امراه" حتى اگر حجيت و دلالتى نيز داشته باشد مربوط به اصل تصدى حكومت است و نه منصب قضا كه بخشى از شئون آن به شمار مىرود.
در همين جا يادآور مىشود كه برداشت مقاله مذكور از عبارت صاحب رياضقده نيز مورد خدشه است. منظور صاحب رياض از عبارت مضافا الى الاصل، بناء على اختصاص منصب القضاء بالامام همانند ديگر فقهايى كه به اين اصل تمسك جستهاند اين است كه از آن جا كه منصب قضاوت در اصل مربوط به امام است و تصدى ديگران (چه زن و چه مرد) نيازمند اذن مىباشد، قدر متيقن از اذن، مربوط به مردهاست. بنابراين در شك تحقق اذن نسبتبه زنان بايد به اصل عدم رجوع كرد. درست همانند اينكه ترديد داشته باشيم كه آيا چنين اجازهاى براى مردها و يا غير عدول صادر شده استيا نه؟
كه با فقدان دليل، مجراى اصل عدم خواهد بود. لذا اين برداشت كه صاحب رياض چون منصب قضاوت را از شئون امامت و ولايت عامه دانسته، لذا ذكوريت را شرط نموده صحيح نيست. و به هر حال اين ديدگاه مقاله كه شرط ذكورت را به صورت كبراى كلى در مطلق مناصب رسمى دولت اسلامى بر شمرده است موجب شگفتى استبه ويژه كه آن را مستفاد از سخنان فقها نيز دانسته است. فقها، از جمله كسانى چون شهيد اول و شيخ انصارى و صاحب رياض كه در مقاله مذكور به سخن آنان استشهاد شده است، اگر تاكيد بر اين كردهاند كه قضاوت يك نوع منصب و ولايت است، غرضشان اين مىباشد كه نيازمند نصب و اذن است و هر كس مجاز به تصدى آن نيست و بايد دامنه دلالت ادله نصب را ملاحظه كرد نه اينكه كلامشان ناظر به اين كبرا باشد كه كليه شئون ولايت و حكومت مشروط به شرط ذكورت است و چون قضاوت از شئون حاكم است پس قاضى نيز بايد مرد باشد. اگر به حديث "لايفلح قوم وليتهم امراه" نيز استدلال شده به عموم يا اطلاق آن است.
به نظر مىرسد از نظر مقاله مورد بحث، مهمترين دليل بر شرط ذكورت عبارت از اجماع مورد ادعاست، و ظاهرا عمدهترين دليل در ميان متاخرين از فقها نيز همين است، چنان كه مرحوم شيخ انصارى، تنها دليل در مسئله را اجماع مىداند و محقق اردبيلى نيز ديدگاه خويش در جواز قضاوت زن را بر اين اساس استوار كرده است كه اجماع ثابت نيست. ميرزاى قمى نيز تنها مانع را اجماع مىدانسته كه آن هم از نظر او اگر ثابتباشد مربوط به موضوع ديگرى است.
مدعاى مقاله اين است كه اجماع فقهاى اماميه قطعى است و از صدر اسلام تاكنون كتابهاى فقهىاى كه در اين زمينه بحث كردهاند، بالاتفاق شرط ذكورت را يادآور شدهاند. براى بررسى اين مدعا نخست نگاهى داريم به كلمات فقها و آنگاه به بررسى اجماع مىپردازيم.
در ميان فقهايى كه اساسا نامى از شرايط لازم در قاضى نبردهاند مىتوان به اينان اشاره كرد:
شيخ صدوق (متوفاى 381ه.ق) در مقنع و نيز در"الهدايه بالخير،" شيخ مفيد (متوفاى 413ه.ق) در مقنعه، سيد مرتضى (متوفاى 436ه.ق) در انتصار، و نيز در كتاب ناصريات، سلار (متوفاى 463ه.ق) در المراسم العلويه قاضى ابن براج (متوفاى 481ه.ق) در جواهر الفقه، و قطبراوندى (متوفاى 573ه.ق) در فقه القرآن. همچنين در كتاب فقه الرضا(ع) نيز چيزى نيامده است.
از آن دسته از كتابهاى قدماى اصحاب كه درباره شرايط قاضى سخن گفته ولى با اين حال متعرض شرط ذكورت نشدهاند اينها را بايد نام برد:
كافى از ابىالصلاح حلبى (متوفاى 447ه.ق) (2) ، ظاهر نهايه الاحكام از شيخ طوسى (متوفاى 460ه.ق) (3) ، غنيه النزوع از سيدبن زهره (متوفاى 585ه.ق) (4) ،وسيلهازابن حمزه (زنده به سال 560ه.ق) (5) و نيز ظاهر سرائر ازابنادريس (متوفاى 598ه.ق) (6)
در ميان متاخرين بىفايده نيست اشاره كنيم كه مرحوم ملا حسينقلى همدانى در تقريرات خويش كه مربوط به مباحثشيخ انصارى است نامى از شرط مذكور نبرده است، مگر اينكه سهو قلم شده باشد و يا در استنساخ سقط شده باشد (7) البته از آن جا كه در استدلال بر شرايط نيز سخنى از اين شرط نياورده، اين احتمال بعيد مىنمايد به ويژه كه خود شيخ انصارى نيز در يك جا تنها دليل را اجماع مىشمارد.
از ميان فقهايى كه متعرض بحث قضاوت شده و ذكورت را به عنوان يكى از شرايط بر شمردهاند بايد اينها را نام برد:
شيخ طوسى در مبسوط (8) وخلاف (9) ابن براج (متوفاى 481ه.ق) در مهذب (10) محقق حلى (متوفاى 676ه.ق) در شرايع (11) و مختصر (12) صهرشتى، معاصر شيخ طوسى و سيد مرتضى، در اصباحالشيعه (13) ، ظاهر كلام ابن سعيد (متوفاى 690ه.ق) در الجامع (14) ، علامه حلى (متوفاى 726ه.ق) در قواعد (15) و ارشاد (16) و تبصره (17) و تحرير (18) ، ظاهر فخرالمحققين (متوفاى 771ه.ق) در ايضاح الفوائد (19) ، شهيد اول (شهادت در سال 786ه.ق) در لمعه (20) ودروس (21) شهيد ثانى (شهادت درسال 966ه.ق)درشرح لمعه (22) و مسالك (23) ، سبزوارى (متوفاى 1090ه. ، سيد محمد جواد عاملى (متوفاى 1226ه.ق) در مفتاحالكرامه (25) ، سيد على طباطبايى، (متوفاى1231ه.ق) در رياض المسائل (26) ، نراقى (متوفاى 1245ه.ق) در مستند الشيعه (27) ، فاضل هندى (متوفاى 1137ه.ق) در كشفاللثام (28) ، سيد محمد مجاهد (متوفاى 1242ه.ق) در المناهل (29) ، شيخ محمد حسن نجفى (متوفاى 1262ه.ق) در جواهر (30) ، شيخ انصارى (متوفاى 1281ه.ق)در كتاب القضاء (31) و سيد كاظم طباطبايى (متوفاى 1337ه.ق) در ملحقات عروه (32) .
يادآور مىشويم بيشتر معاصران نيز در مباحث فقهى خويش ذكورت را شرط دانستهاند از جمله حضرت امام خمينى(قده) در تحرير الوسيله.
بيشتر كسانى كه پس از علامه حلى به استدلال بر اين شرط پرداختهاند به اجماع به عنوان يك دليل تمسك جستهاند. البته تعبيرهاى به كار رفته متفاوت است. برخى نشان دهنده تحصيل اجماع توسط آنان مىباشد (33) ، بعضى به نفى خلاف و يا حصول اتفاق اكتفا كردهاند (34) عدهاى نيز ادعاى اجماع ديگران را شاهد گرفتهاند (35)
چنان كه شهيد(ره) با تعبير اطباق سلف از آن نام برده است. (36)
بررسى و نقد اجماع ياد شده را در چند مرحله پى مىگيريم.
اول: استدلال كنندگان به اجماع: آنچه در نخستين مرحله بايد پىگيرى شود اين است كه چه كسانى به اجماع، به عنوان يك دليل در مسئله تمسك كرده و اساسا ادعاى اجماع يا اتفاق و نفى خلاف از چه زمانى آغاز شده است؟ بايد گفت، از جمله كسانى كه به اجماع تمسك نمودهاند اينها مىباشند: علامه در نهجالحق، شهيد در دروس، شهيد ثانى در لمعه و مسالك، سبزوارى در كفايه، فيض كاشانى در مفاتيح، سيد جواد عاملى در مفتاحالكرامه، سيد على طباطبايى در رياض المسائل، نراقى در مستند، صاحب جواهر در جواهر، شيخ انصارى در يك مورد از كتاب القضا و ظاهر سيد محمد مجاهد در المناهل و برخى از معاصرين. (37)
بر اين اساس و تا آن جا كه ما بررسى كردهايم پيش ازعلامه حلى، كسى ديگر ادعاى اجماع و اتفاق ننموده است، و اين امرى است قابل توجه به ويژه كه كسى چون شيخ طوسى نه در مبسوط و نه در خلاف، نامى از اجماع نبرده استبا اينكه شيخ در خلاف معمولا در مسائل اختلافى موجود، يكى از ادله را اجماع فرقه مىگيرد و در همين كتاب قضا خلاف، در فروع ديگر، در مقابل اهل سنت، هفده بار اجماع را به عنوان دليل قرار داده است اما در اشتراط ذكورت به ادله ديگر تمسك نموده و سخنى از اجماع نياورده است. در ميان يادشدگان نيز برخى ادعاى اجماع و بعضى ادعاى نفى خلاف و ظهور اتفاق نموده و گروهى نيز به ادعاى اجماع توسط ديگران بسنده كردهاند.
دوم: تحقق اجماع و عدم آن: هر چند بيشتر فقهاى متاخر در استدلال بر شرط ذكورت به اجماع تمسك نمودهاند ولى ما، نه تنها پيش از علامه حلى اين ادعا را از كسى سراغ نداريم بلكه در بررسى كلمات فقهاى يادآور شديم كه برخى از قدماى اصحاب، اساسا متعرض شرايط لازم در قاضى نشده و يا شرط ذكورت را نياوردهاند. از دسته اول، يعنى كسانى كه متعرض شروط نشدهاند، مىتوان به:
1- شيخ صدوق در مقنع و هدايه،
2- شيخ مفيد در مقنعه،
3- سيد مرتضى در انتصار و ناصريات،
4- سلار در مراسم،
5- ابن براج در جواهر الفقه،
6- قطب راوندى در فقه القرآن،
7- ونيز از كتاب فقه الرضا(ع) نام برد.
از دسته دوم، يعنى آن دسته از فقهايى كه از شرايط قاضى نام بردهاند ولى نامى از شرط مورد بحث نياوردهاند، مىتوان فقهايى چون:
1- ابىالصلاح حلبى در كافى،
2- شيخ طوسى در نهايه،
3- ابن زهره در غنيه،
4- ابن حمزه در وسيله، و
5- ابن ادريس در سرائر نام برد.
البته حلبى در كافى چون تصريح مىكند كه قضاوت به عنوان نيابت از طرف معصوم(ع)است ممكن است گفته شود كه آن مرحوم ذكورت را شرط مىداند و به همين بيان بسنده كرده است ولى متذكر مىشويم كه شرط عدالت نيز همينگونه است ولى به عنوان شرط، به آن تصريح نموده است.
به هر حال، مىبينيد كه جمعى از فقها، پيش ازعلامه حلى، يا اساسا بحثى از شرايط نكردهاند و يا ذكورت را در عداد شروط نياوردهاند. لذا ادعاى اجماع از ناحيه علامه در نهجالحق و يا تعبير شهيد(قده) در دروس به اطباق سلف و يا ادعاى شهيد ثانى در مسالك درباره مجموع شرايط هفتگانه به اينكه هذه الشرايط موضع وفاق عندنا (38) مورد ترديد جدى است. چگونه مىتوان ادعاى اجماع نمود در حالى كه شيخ در خلاف به برخى روايات گذشته تمسك نموده و نامى از اجماع نبرده است؟ و يا ابنزهره كه در غنيه در بسيارى از مسائل مطروحه تمسك به اجماع طائفه مىكند و در همين بحث قضا، حدود بيستبار به اجماع استشهاد نموده، نامى از اين شرط نبرده است چه رسد به ادعاى اجماع بر آن؟ مگر اينكه ادعا كنيم اشتراط ذكورت در نگاه آنان چون امرى قطعى و بسيار روشن و بىنياز از بحث و يا اقامه دليل بوده به آوردن همان ضماير مذكر در جملات خويش اكتفا كردهاند و هو كما ترى. البته ابنزهره لفظ مرء را در بيان مطلب ديگرى آورده و اين نيز نمىتواند گوياى نظر وى باشد. (39) لذا اگر محقق اردبيلى عدم جواز قضاوت زن را به شهرت نسبت مىدهد و اجماع را ثابت نمىداند ناشى از همينهاست كه گذشت. چنان كه ميرزاى قمى، اساسا اين احتمال جدى را مطرح مىكند كه مقصد اجماع ادعايى و منقول، عبارت از اصل اختيار ولايت و منصب به صورت عمومى است كه شامل ولايتبر همه مصالح عامه مىشود، چنان كه در تعريف قضاوت آمده است. از جمله شهيد اول اينگونه تعريف مىكند: هو ولايه شرعيه على الحكم فى المصالح العامه من قبل الامام (40) اما قضاوت به معناى خاص آن از جمله فصل خصومت كه بخشى از اختيارات حاكم است معلوم نيست كه مشمول اجماع ياد شده باشد. بررسى سخن اين دو فقيه بزرگوار و نقد تفسيرى كه در مقاله مورد بحث از آن ارائه شده را در ادامه خواهيم آورد.
سوم: ارزيابى اجماع: با توضيحاتى كه گذشت اينك بهتر مىتوانيم به ارزيابى اجماع مذكور بپردازيم.
اولا: حصول ادعاى اجماع تا پيش از علامه حلى(قده) ثابت نيست اگر نگوييم خلاف آن ثابت است. حداكثر چيزى كه ممكن است كسى آن را ثابتبداند اين خواهد بود كه كسى از فقهاى گذشته تصريح به عدم اشتراط ذكورت نكرده است، ولى روشن است كه عدم ذكر شرط، ظهور در عدم اشتراط دارد نه اينكه عدم تصريح به عدم اشتراط، ظهور در شرطيت داشته باشد.
ثانيا: هر چند اينك پرداختن به آن دسته از مباحثى كه به اصل حجيت اجماع و ارزيابى جايگاه اصولى و فقهى آن ميان ادله اربعه مربوط مىشود، از جمله اينكه خاستگاه حجيت اجماع چيست؟ كدام اجماع حجت است؟ از نظر مصداقى، ادعاى اجماع در كدام دورهها پذيرفته و يا قابل تحقق است؟ و يا اين مبنا كه براساس شهرت قدما مىتوان فتوا داد ولى اجماع و اتفاق متاخرين اصحاب چيزى بيش از يك مويد نخواهد بود، چگونه ارزيابى مىشود؟ و پرسشهايى از اين دست، بيرون از حوصله و چهارچوب اين نوشته است، اما ناگفته نمىگذاريم كه اجماع و اتفاق نظر يادشده را مىتوان برخاسته از ادله ديگرى دانست كه در مسئله ذكر شده است از جمله روايات كه بررسى آن به دنبال خواهد آمد، ولذا اجماع ياد شده، اجماعى مدركى است و اين مىتواند سطح حجيت و ارزش استدلالى آن را تا حد يك مويد تنزل دهد به ويژه كه اتصال اين اجماع به زمان معصوم(ع) نيز ثابت نيست. چنان كه در كلام شيخ انصارى در يك مورد كه شرط ذكورت را پذيرفته استبا تعبير عدم خلاف، اجماع ياد شده را ظاهرا در حد جبران كننده ضعف سند روايت نبوى مىشمارد:
ويشترط فى القاضى ايضا الذكوره فالمراه لاتولى القضاء كما فى النبوى المطابق للاصل المنجبر بعدم الخلاف فى المساله. (41)
خود شيخ انصارى(قده) در جاى ديگر به صورتى روشنتر، تنها دليل موجود را ادعاى نفى خلاف مىداند كه چندين نفر از فقها اين ادعا را نمودهاند. آن مرحوم درباره دو شرط طهارت مولد و ذكورت مىنويسد:
واما طهاره المولد و الذكوره فقد ادعى غير واحد عدم الخلاف فى اعتبارهما، ولولاه قوى المصير الى عدم اعتبار الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط، بل الى عدم اعتبار الثانى، وان اشتمل بعض الروايات على ذكر الرجل، لامكان حمله على الورود مورد الغالب، فلايخصص به العمومات. (42)
ملاحظه مىشود كه شيخ(قده) تنها مانع را نفى خلافى مىشمارد كه جمعى از فقها ادعا كردهاند و اصلا در اين عبارت اعتنايى به ادله ديگر نمىكند جز آنچه در مثل مقبوله و يا صحيحه ابنخديجه آمده و تعبير به رجل كرده است و در خصوص آنها نيز اين امكان را مطرح مىكند كه از باب غلبه است و نه تقييد.
به هر حال، اجماع مذكور خودبهخود نمىتواند كاشف از قول معصوم(ع) باشد و اگر برخاسته از ساير ادله باشد ديگر دليل مستقلى به شمار نخواهد رفت. البته نه تنها اجماع بلكه شهرت نيز مىتواند ضعف سند را اجمالا جبران كند ولى چنان كه خواهيم ديد ادله نقلى حتى با صرفنظر از ضعف سند، از نظر دلالت نيز قاصرند.
ثالثا: اجماع ياد شده، اجماع منقولى است كه نمىتواند علم به صدور حكم از ناحيه امام(ع) را به دست دهد. علاوه اينكه تحصيل اجماع به گونهاى كه عادتا نشاندهنده قول امام(ع) باشد براى ناقلين اجماع، معمولا ناممكن است و ادعاى اجماع از ناحيه كسانى چون علامه را مىتوان به يكى از سه وجهى كه شيخ انصارى(قده) نيز آورده استحمل كرد و به هر حال بخشى از ارزيابى شيخ انصارى(قده)درباره اجماعهايى از اين دست چنين است:
ان الظاهر من الاجماع اتفاق اهل عصر واحد لاجميع الاعصار كما يظهر من تعاريفهم و ساير كلماتهم، ومن المعلوم ان اجماع اهل عصر واحد مع قطع النظر عن موافقه اهالى الاعصار المتقدمه و مخالفتهم لايوجب عن طريق الحدس، العلم الضرورى بصدور الحكم عن الامام(ع) ولذا قد يتخلف لاحتمال مخالفه من تقدم عليهم او اكثرهم، نعم يفيد العلم من باب وجوب اللطف الذى لانقول بجريانه فى المقام كما قرر فى محله مع ان علماء العصر اذا كثروا كما فى الاعصار السابقه يتعذر او يتعسر الاطلاع عليهم حسا بحيثيقطع بعدم من سواهم فى العصر الا اذا كان العلماء فى عصر قليلين يمكن الاحاطه برايهم فى المساله فيدعى الاجماع، الا ان مثل هذا الامر المحسوس لايستلزم عاده لموافقه المعصوم(ع) فالمحسوس المستلزم عاده لقول الامام(ع) مستحيل التحقق للناقل والممكن المتحقق له غيرمستلزم عاده وكيف كان فاذا ادعى الناقل الاجماع خصوصا اذا كان ظاهره اتفاق جميع علماء الاعصار او اكثرهم الا من شذ كما هو الغالب فى اجماعات مثل الفاضلين والشهيدين انحصر محمله فى وجوه:
احدها: ان يراد به اتفاق المعروفين بالفتوى دون كل قابل للفتوى من اهل عصره او مطلقا.
الثانى: ان يريد اجماع الكل ويستفيد ذلك من اتفاق المعروفين من اهل عصره وهذه للاستفاده ليست ضروريه.... ..
الثالث: ان يستفيد اتفاق الكل على الفتوى من اتفاقهم على العمل بالاصل عند عدم الدليل، او بعموم دليل عند عدم وجدان المخصص، او بخبر معتبر عند عدم وجدان المعارض، او اتفاقهم على مساله اصوليه، نقليه او عقليه يستلزم القول بها الحكم فى المساله المفروضه، وغير ذلك من الامور المتفق عليها التى يلزم باعتقاد المدعى من القول بها مع فرض عدم المعارض، القول بالحكم المعين فى المساله ومن المعلوم ان نسبه هذا الحكم الى العلماء فى مثل ذلك لاينشا الا من مقدمتين اثبتهما المدعى باجتهاده: احديهما: كون ذلك الامر المتفق عليه مقتضيا ودليلا للحكم لولا المانع، والثانيه: انتفاء المانع والمعارض، ومن العلوم ان الاستناد الى الخبر المستند الى ذلك غيرجايز عند احد من العاملين بخبر الواحد. (43)
بنابراين، اگر براساس مبناى اصولى كسانى چون شيخ به اين اجماع نگريسته شود بايد گفت كه به اين اتفاق نظر يا اجماع به عنوان دليلى مستقل، بايد با ترديدى جدى نگريست.
مدعاى استاد محترم در اين مقاله اين است كه هيچ مخالفى در مسئله وجود ندارد و اگر محقق اردبيلى و ميرزاى قمى سخنى گفتهاند مربوط به مسئله مورد بحث فقها نيست و تشكيك آنان در اجماع مربوط به مسئلهاى ديگر است. ايشان در توضيح اين مدعا نوشتهاند:
بايد بدانيم كه قضاوت مورد بحثبر دو گونه است:
1- تصدى منصب قضا، كه به معناى ولايتبر انجام عمل قضايى است و با عنوان منصب رسمى در تشكيلات قضائى ادارى كشور، مطرح است 2 فصل قضاوت، كه صرفا انجام عمل قضايى استيعنى فصل خصومت و حل مشكل مورد نزاع ميان دو نفر. كه هر كس عالم به احكام شرع باشد، مىتواند مشكل دو نفرى را كه درباره يك مسئله شرعى به جهت جهل و ندانستن اختلاف نمودهاند، حل نمايد و راه حل اختلاف را به آنان ارائه دهد.
آنچه مورد اتفاق فقها است، و ذكوريت را قاطعانه شرط كردهاند، همان معناى نخست است، كه از شئون ولايت عامه است و اذن صادر از مقام عصمتشامل فاقدين شرايط ياد شده نمىگردد. و آنچه اين دو بزرگوار (ميرزاى قمى و محقق اردبيلى) مورد ترديد قرار دادهاند، كه آيا اجماع ياد شده شامل آن مىگردد يا نه، همان معناى دوم است كه مجردا يك عمل قضايى است و نه منصب قضا. (44)
اين سخن استاد جدا مايه شگفتى است و از مصاديق روشن تفسير بما لايرضى صاحبه استبه ويژه درباره كلام محقق اردبيلى. مگر جواز رجوع جاهل به عالم و مسئله پرسيدن ولو در مسائل مورد نزاع، مورد ترديد بوده است كه اين دو بزرگوار محط اجماع اصحاب را مربوط به منصب قضا بشمارند؟ پر واضح است كه مرحوم محقق اردبيلى در همان چيزى تشكيك مىكند كه ديگران آن را امرى اتفاقى و مورد اجماع شمردهاند.
فعل قضاوت به معنايى كه در مقاله آمده است، يعنى حل مشكل دو نفر كه درباره يك مسئله شرعى به جهت جهل و ندانستن آن اختلاف كردهاند توسط زنى كه عالم به احكام است (كه طبعا نه نياز به اجازه و نصب امام(ع) دارد و نه اجتهاد و حتى عدالت در آن شرط است و نه ديگر شرايط لازم در قاضى را مىطلبد) آيا جواز آن اصلا جاى ترديد است تا چه رسد به اينكه محقق اردبيلى شهرت بر حرمت آن را بپذيرد و فقط اجماع بر آن را ثابت نداند؟ عبارت محقق اردبيلى اين است:
و اما اشتراط الذكوره، فذلك ظاهر فيما لميجز للمراه فيه امر، واما فى غير ذلك فلانعلم له دليلا واضحا، نعم ذلك هو المشهور، فلو كان اجماعا، فلابحث والا فالمنع بالكليه محل بحث، اذ لامحذور فى حكمها بشهاده النساء مع سماع شهادتهن، بين المراتين مثلا بشىءمع اتصافها بشرايط الحكم. (45)
روشن است همان چيزى را كه ديگران ادعاى اجماع بر آن كردهاند ايشان فقط شهرت درباره آن را مىپذيرد و اجماع نسبتبه آن را ثابت نمىداند. ايشان تصريح مىكند كه محذورى در حكم زن اگر متصف به شرايط قضاوت باشد وجود ندارد. اگر منظور، صرف مسئله گفتن براى حل اختلاف بود چه نيازى به اتصاف به ساير شرايط است و آيا مسئله گفتن و به اصطلاح كدخدامنشى حل اختلاف كردن نيازمند اقامه بينه و سماع شهادت است؟! فقهاى ديگر نيز از كلام محقق اردبيلى همين را فهميدهاند و رد كردهاند از جمله صاحب مفتاح الكرامه كه اشاره به انكار وجود دليل اشتراط ذكورت در كلام محقق اردبيلى مىكند و خود پاسخ مىدهد كه بر فرض اجماعى نيز در ميان نباشد، اما خبر جابر كه با عمل مشهورمشكلى نيزازنظرسند ندارد كفايت مىكند. (46)
سخن ميرزاى قمى(قده) نيز به روشنى پيداست كه ناظر به همان نوع قضاوتى است كه ديگران ادعاى اجماع بر ممنوعيت تصدى و انجام آن توسط زنان نمودهاند. و چنان كه تاكيد شد هيچگاه صرف بيان مسئله و حل اختلاف ميان دو نفر به وسيله بيان حكم شرعى توسط كسى كه عالم به احكام شرع باشد چه زن و چه مرد، مورد ترديد نبوده است تا فقيه بزرگوارى چون ميرزاى قمى بخواهد محط اجماع را مربوط به غير آن بداند. سخن ايشان اين است:
وربما يشكل فى اشتراط الذكوره وغلبه الحفظ والنطق مطلقا لان العلل المذكوره لها، من عدم تمكن النسوان من ذلك غالبا للاحتياج الى البروز و تميز الخصوم والشهود، ومن ان التمييز والاتقان لايحصل مع كثره النسيان والخرس، غير مطرده، فلا وجه لعدم الجواز مطلقا الا ان ينعقد الاجماع مطلقا و يمكن ان يكون الاجماع بالنظر الى اصل اختيار الولايه والمنصب عموما واما فى حكومات خاصه فلميعلم ذلك من ناقله وان احتمله بعض العبارات فالاشكال ثابت فى الاشتراط مطلقا (47)
آيا حل اختلافات به صرف بيان مسئله شرعى منوط به حضور شهود و اقامه بينه است؟
روشن است كه چنين نيست. بايد توجه داشت كه اساسا تقسيم قضاوت به گونهاى كه در مقاله مورد بحث آمده است و قسم دوم را نيز كه چيزى جز بيان مسئله و ارائه راهحل شرعى، نيست از مصاديق قضاوت مورد بحث فقها شمرده است مورد مناقشه مىباشد و صحيح به نظر مىرسد. قضاوت مورد نظر فقها در هر محدودهاى كه باشد بدون ترديد از مقوله اعمال ولايت و تصرف عملى استحتى در مثل قاضى حكيم. تقسيم صحيح منصب و ولايت قضا اين است كه گاه اعمال ولايت قضايى در محدوده فصل خصومات و رسيدگى به دعاوى حقوقى است و گاه علاوه بر آن شامل موارد و دعاوى كيفرى نيز مىشود و گاه شئون و اختيارات آن بسى فراتر از اينهاست و شامل بخش عمدهاى از اختيارات حاكم اسلامى مىگردد و به عبارتى شامل همه آنچه كه در فقه به عنوان امور حسبيه آمده است مىشود به ويژه در گذشته كه قضات شهرها عهدهدار بسيارى از شئون حكومتبودهاند. به نظر مىرسد كلام ميرزاى قمى در اشاره به گستردگى اختيارات منصب قضاوت وعدم انحصار آن در فصل خصومات است و اين احتمال را مطرح ساخته كه اجماع موجود در كلمات فقها مربوط به تصدى قضاوت در شكل گسترده و با توجه به همه شئون آن است.
اينك نيز چنين است كه بخشى از مسئوليتهاى دستگاه قضايى مستقيما مربوط به دعاوى حقوقى يا رسيدگىهاى كيفرى نيست. اين امر در گذشته به گونهاى بسيار گستردهتر بوده است. چنان كه خبره فن، ماوردى (متوفاى 450ه.ق) قضات هزار سال پيش، در روزگار خودش را از نظر محدوده اختيارات به چهار دسته تقسيم مىكند و دسته نخست را كه داراى ولايت عامهاند يعنى مسئوليت آنان محدود به زمان و مكان خاصى نمىشود داراى اختيارات و مسئوليتهايى مىشمارد كه خلاصه آن چنين است:
1- فصل المنازعات وقطع المشاجره والخصومات اما صلحا عن تراض فيما يحل شرعا، او بحكم بات ملزم.
2- استيفاء الحقوق ممن مطل بها وايصالها الى مستحقيها بعد ثبوت استحقاقها بالاقرار او البينه ونحوها من طرق الاثبات الشرعيه.
3- ثبوت الولايه على عديم الاهليه بجنون او صغر، والحجر على ناقص الاهليه بسبب السفه (التبذير) والافلاس، حفظا للاموال وتصحيحا للعقود.
4- النظر فى الاوقاف بحفظ اصولها و تنميه فروعها و صرف ريعها لمستحقيها.
5- تنفيذ الوصايا على شروط الموصى فيما اباحه الشرع.
6- تزويج الايامى بالاكفاء اذا عدم الاولياء ودعين الى النكاح، وهذا مقصور عند الحنفيه على تزويج الصغار.
7- اقامه الحدود على مستحقيها فان كان من حقوق الله تعالى تفرد باستيفائه من غير طالب. وان كان من حقوق الآدميين كان موقوفا على طلب مستحققه.
8- النظر فى مصالح عمله من الكف عن التعدى فى الطرقات والافنيه، واخراج مالايستحق من للاجنحه والابنيه، وله ان ينفرد بالنظر فيها، وان لميحضره خصم.
وقال ابوحنيفه: لايجوز له النظر فيها الا بدعوى من الخصم.
9- تصفح شهوده و امنائه واختيار النائبين عنه من خلفائه فى اقرارهم والتعويل عليهم. (48)
استاد محترم در دومين بخش از استدلال بر عدم شايستگى زنان براى تصدى مناصب رسمى دولت اسلامى از جمله منصب قضا به آيهاى تمسك جستهاند كه اشاره به ساختار روحى زنان دارد. آيه اين است:
او من ينشو فى الحليه وهو فى الخصام غير مبين (49)
ايشان كه تفصيل اين استدلال را سالها پيش در تعليقه بر شرح تبصره المتعلمين آوردهاند دونكته را براساس اين آيه به عنوان ويژگىهاى ساختار روحى زنان بيان مىكنند: يكى اينكه زن شخصيت و كمال خود را همواره در زيور و آراستن خود مىبيند و اين به عنوان يك نقيصهاى براى زنان مطرح شده است، و ديگر اينكه زن پيوسته دستخوش احساسات است و درحوادث به جاى اعمال عقل و تدبير مغلوب احساسات مىشود و خود را ناتوان مىبيند و بر اثر غلبه احساسات نمىتواند حرف خويش را مدلل و ثابت نمايد. و اين نيز نقيصه ديگرى براى زنان است. بنابراين زن نمىتواند عهدهدار مسئوليت قضاوت شود. او موجودى زود رنج و مغلوب عواطف و احساسات است و متانت و بردبارى لازم را در برخورد با حوادث ناگوار ندارد. در حالى كه يكى از مهمترين شروط قضاوت، صلابت و شدت در برخورد با حوادث است و اين با ظرافت و لطافت طبع زنان سازگار نيست. (50)
مىتوان به اين استدلال مقاله اضافه كرد گفته كسانى را كه به آياتى استناد جستهاند كه آن دسته از كسانى را كه قائلند خداوند براى خود، دختران را برگزيده و آنان پسران را، مورد نكوهش قرار مىدهد. از جمله اين آيه شريفه: فاستفتهم الربك البنات و لهم البنون (51) به اين بيان كه اين آيات و يا آيه مورد استدلال مقاله، يا دليل بر اين است كه اساسا زن در سطحى نيست كه بتوان منصب قضاوت را به او سپرد و يا اينكه اساسا در چنين فضاى تشريعى، نمىتوان براى ادله قضا، اطلاقى به دست آورد (52) استشهاد به اين آيات نيز نمىتواند از نظر فقهى، ممنوعيت تصدى قضا توسط بانوان را اثبات نمايد. توضيح اينكه شكى نيست احكام شرعى براساس مصالح و مفاسد واقعيه جعل شده است و ثبوتا ميان احكام و مصالح جعل رابطه برقرار است. و عدم جواز قضاوت زن نيز اگر يك حكم واقعى باشد، قطعا براساس مصالحى است كه موجب حرمتشده است، اما قطعى گرفتن ناتوانى زن در چنين امورى به عنوان يك امر وجدانى و آنگاه استنباط عدم جواز شرعى قضاوت توسط او را چيزى بيش از يك اعتبار نمىتوان شمرد و صغراى آن مورد مناقشه است و از شيوه معمول مباحث فقهى بيرون است ولذا در هيچ يك از كتابهاى قدماى اصحاب و حتى تا زمان مرحوم علامه و پس از آن نيز، نقصان عقل يا ضعف ايمان به عنوان دليل يا مويد عدم جواز ذكر نشده است. آنچه در برخى كتابهاى استدلالى همچون مسالك الافهام تصريح شده اين است كه زن صلاحيت اين مسئوليت را ندارد به اين دليل كه مجبور مىشود در تماس با مردها باشد و بدون تماس نيز نمىتواند قضاوت كند:
واما اشتراط الذكوره فلعدم اهليه المراه لهذا المنصب لانه لايليق بحالها مجالسه الرجال و رفع الصوت بينهم ولابد للقاضى من ذلك. (53)
استمزاج از موارد متعدد شريعت مقدس در خصوص لزوم رعايتبرخى شئون توسط زنان و در نتيجه به دست آوردن يك ملاك كلى، امرى است كه به صورت كلى مىتواند مورد توجه قرار گيرد هر چند در بحث ما اين امر نمىتواند دليل بر عدم جواز تلقى شود، زيرا حداقل اين است كه فرض مسئله در جايى خواهد شد كه چنين محظورى وجود نداشته باشد، مثل قضاوت براى مخاصمات مربوط به زنان و به هر حال با حفظ شئون و حدود شرعى، چنان كه شهيد ثانى و برخى ديگر نيز استدلال كردهاند اما اينكه زنان در مقايسه با مردها به عنوان انسانهايى تلقى گردند كه از رشد انسانى كافى برخوردار نيستند و از اين رو شايستگى تصدى قضا را ندارند با ديگر ملاكها و اصول موجود در فقه و شريعت همخوانى ندارد و آن دسته از شواهد نقلى كه منشا يا مويد چنين برداشتهايى درباره زنان مىباشد نمىتواند از نظر ملاكهاى پذيرفته شده فقهى از نظر سند يا دلالت و يا هر دو، دليل استوارى براى فتوا به شمار آيد و به هر حال در تعارض با برخى اصول و ملاكهاى پذيرفته شده دينى مىباشد.
بنابراين، اگر عدم صلاحيت زن براى منصب قضا به خاطر برخى تبعات احتمالى، مثل مراوده با نامحرم است روشن مىباشد كه با فرض پذيرش اين امر به عنوان يك دليل براى حرمت، بايد گفت اخص از مدعاست. و اگر به خاطر نقصان ادعايى عقلى و عدم توانايى او در انجام مسئوليت مذكور با توجه به شناختى كه از عنصر زن وجود دارد، مىباشد، اين نحو استنباط، موافق با موازين فقهى نيست و اعتباراتى است كه دليل بر اعتبار آنها نداريم. و اگر با توجه به آن دسته از رواياتى است كه در اثبات ناتوانىهاى عقلى و ايمانى زنان، به آنها استشهاد مىشود بايد گفت آنها در قوت دلالتيا سند و يا هر دو، در حدى نيستند كه بتوانند دليلى فقهى براى حكم قرار گيرند.
ما در اينكه هر يك از زن و مرد به اعتبار موقعيتهاى ويژهاى كه هر يك دارند در بسيارى از احكام متفاوتاند ترديدى نداريم و اساسا آن را لازمه نقش اجتماعى متفاوت و ويژه هر يك از آن دو مىدانيم اما اينكه در بعد انسانشناسى، به خاطر وجود برخى روايات ضعيف يا قابل توجيه، دست از اصول كلى و عام موجود برداشته شود پذيرش آن را مشكل بلكه ناممكن مىدانيم. به هر حال بسيارى از فقها به ويژه قدماى اصحاب، به مواردى اينچنين تمسك ننمودهاند و در كلمات برخى از فقها، چون شيخ انصارى و محقق اردبيلى كه در همه ادله حرمت اجمالا خدشه مىكنند اساسا اعتنايى به اينگونه استدلال نشده است و حداقل اين است كه بايد در تعميم و كليت اين نحو استدلال نسبتبه همه زنان خدشه كرد همچنان كه مرحوم ميرزاى قمى با تعبير لان العلل المذكوره لها، من عدم تمكن النسوان من ذلك غالبا للاحتياج الى البروز وتميز الخصوم والمشهود، ومن ان التمييز والاتقان لايحصل مع كثره النسيان والخرس، غير مطرده در آن اشكال نموده است.
استاد محترم در سومين بخش استدلال بر عدم جواز تصدى منصب قضاوت بلكه مطلق مناصب و پستهاى حساس توسط بانوان به روايات مورد مسئله پرداختهاند و مجموعا پنج روايت را آوردهاند كه عمده روايات همينهاست و در اين جا به ارزيابى و نقد استدلال به همين روايات بسنده مىكنيم هر چند برخى فقها به روايات ديگرى نيز استشهاد نمودهاند كه از نظر دلالتبر مدعاى مورد نظر مقاله استاد محترم، در مرتبه پايينترى قرار دارند.
نخستين روايتى كه شاهد بر مدعا گرفته شده است اين فراز از پندنامه معروف اميرالمومنين(ع) به فرزندش امام حسن(ع) (و يا احتمالا محمدبن حنفيه) است كه:
"ولاتملك المراه من امرها ماجاوز نفسها، فان المراه ريحانه وليستبقهرمانه،" به اين بيان كه يكى از مهمترين شروط قضاوت به حق، صلابت و شدت و حدت در برخورد با حوادث و پيشآمدهاست كه با ظرافت و لطافت طبع زنان سازگار نيست.
اين وصيتبا توجه به مصادر متعددى كه دارد و در مقاله نيز به اجمال به آنها اشاره شده قابل اعتماد است. توضيح اينكه اين جمله را اجمالا اصبغبن نباته، ابنابىالمقدام و ابنكثير نقل كردهاند. ابننباته آن را در نامه حضرت(ع) به محمدبن حنفيه آورده و امام باقر(ع) در نقل عمروبن ابىالمقدام، و امام صادق(ع)در نقل عبدالرحمنبن كثير، بيان فرمودهاند كه در نامه حضرت(ع) به امام حسن(ع)آمده است، و مرحوم شريف رضى در نهجالبلاغه كه متن كامل را آورده، آن را خطاب به امام حسن(ع) شمرده است. (54)
هرسه نقل نخست را مرحوم كلينى ذكر كرده با اين تفاوت كه روايت ابنابىالمقدام وابنكثير هر دو مرسلهاند و سند به اين دو نفر متصل نيستبرخلاف سومى كه با سندى متصل است (55) مرحوم شيخ صدوق نيز آن را وصيتحضرت(ع) به محمدبن حنفيه مىداند و به صورت مرسل، همه يا بخشهايى از آن را آورده است، از جمله فراز مورد بحث را البته با كمى حذف و تفاوت. ديگر اينكه هر چند مرحوم كلينى در دو جا و تنها بخش كوتاهى از اين نامه را آورده است، (56) ولى همانگونه كه سيدبن طاوس در پايان كشفالمحجه به طرق مختلف نقل كرده، مرحوم كلينى متن كامل نامه را در كتاب الرسائل خود كه شامل متن نامههاى حضرات معصومين(ع) بوده، آورده بوده و نسخهاى از آن كتاب، نزد ابنطاوس موجود بوده است هر چند اينك نسخهاى از آن در دسترس نيست و متاسفانه مفقود شده است. (57)
نكته ديگر اينكه در نقل متن نامه و نيز مخاطب آن هر چند اختلاف زيادى وجود دارد، ولى برخى اين احتمال را بىوجه ندانستهاند كه دو نامه مجزا است و حضرت(ع)براى محمدبن حنفيه نيز بخشى از همان مضامين را نوشته است. (58)
ما اينك در سند اين وصيتشريف مناقشهاى نداريم چرا كه طرق نقل آن اجمالا به اندازهاى زياد است كه موجب اعتماد به متن آن شود، تا جايى كه حتى برخى از محدثان اهلسنت نيز آن را آوردهاند. (59) و مرحوم شيخ صدوق نيز ظاهرا به صدور آن اطمينان داشته است كه مستقيما به حضرت(ع) نسبت داده است و بايد آن را از مراسيل مرحوم صدوق شمرد. چنان كه مرحوم سيد رضى نيز ظاهرا به آن اطمينان نموده است. اما روشن است كه جمله مذكور دلالتى بر حرمت قضاوت توسط زنان و يا حرمتسپردن مقام قضا به آن ندارد، زيرا:
اولا: اين توصيه مربوط به روابط خانوادگى و در چهارچوب روابط زن و شوهر است و نه بيان كننده يك حكم الزامى اجتماعى و شامل روابط و مناسبات اجتماعى به ويژه كه در نقل خطاب به محمدبن حنفيه تعبير حضرت(ع) اين است كه اگر توانستى. و اين مىتواند رهنمودى براى بهبود روابط زندگى و نيز رفتار شخصى زن باشد.
ثانيا: تعليلى كه براى توصيه مذكور آمده نشان مىدهد كه نهى يا امر مذكور يك دعوت الزامى نيست.
ثالثا: حضرت(ع) تاكيد مىفرمايد كه اجازه داده نشود كه زن از حد خويش تجاوز كند اما اينكه اين حد چيست، معين نشده است و خود عدم تعيين، نشان دهنده اين است كه خطاب به شوهر از آن جهت كه شوهر است و درباره زن از آن جهت كه همسر او است مىباشد اما اينكه در چهارچوبى خاص و براساس احكام و مقرراتى معين و با حصول ساير شرايط، آيا در حد زن مىباشد كه عهدهدار امر قضا شود يا نه، نسبتبه آن ساكت است. البته در چهارچوب روابط زن و شوهر اين فراز از سخن حضرت(ع) نيز همانند روايات متعدد ديگر به اين نكته ارشاد مىكند كه در سپردن مديريت كامل زندگى و اختيارات و مسئوليتهاى آن به زن، بايد به واقعيات، توانايىها و مصالح توجه كرد تا احيانا زندگى و آسايش آن دچار اختلال نگردد و زمينه انحرافات و اختلافات به وجود نيايد والا پر واضح است كه مديريت مذكور از حقوق مرد است نه يك حكم تعبدى، ولذا گذشت از حق مزبور و سپردن امور به دست زن، خودبهخود منعى ندارد بلكه در پارهاى موارد مىتواند مصلحتبيشترى دربرداشته باشد. به هر روى متن بخش مورد نظر براساس نقل مرحوم كلينى، خطاب به امام حسن(ع) چنين است:
عن عمروبن ابى المقدام، عن ابى جعفر(ع) وعن عبدالرحمن بنكثير، عن ابى عبدالله(ع)قال فى رساله اميرالمومنين(ع) الى الحسن(ع): لاتملك المراه من الامر مايجاوز نفسها فان ذلك انعم لحالها و ارخى لبالها و ادوم لجمالها، فان المراه ريحانه و ليستبقهرمانه ولاتعد بكرامتها نفسها و اغضض بصرها بسترك واكففها بحجابك ولاتطمعها ان تشفع لغيرها فيميل من شفعت له عليك معها واستبق من نفسك بقيه فان امساكك عنهن وهن يرين انك ذو اقتدار خيرمنان يرين حالك على انكسار. (60)
و در نقل مرحوم صدوق خطاب به محمدبن حنفيه چنين آمده است:
وان استطعت ان لاتملك المراه من امرها ماجاوز نفسها فافعل فانه ادوم لجمالها وارخى لبالها و احسن لحالها، فان المراه ريحانه وليستبقهرمانه فدارها على كل حال واحسن الصحبه لها فيصفو عيشك. (61)
روشن است كه اين ها ارشاداتى در جهتسالمسازى روابط زناشويى و تقويت پيوندهاى همسرى و مصالح كلى زندگى زن و شوهر است ولسان روايت نيز لسان حكم الزامى نيست.
در وصيت مشروح پيامبر اكرم(ص) خطاب به على(ع) از جمله درباره زنان آمده است كه: ولاتولى القضاء. مدعاى مقاله اين است كه در كنار اين عبارت هر چند مطالب ديگرى نيز آمده است كه جنبه ترجيحى دارد نه الزامى، ولى شيوه فقها بر آن است كه در اينگونه موارد، اخذ به ظاهر منع كرده، وجملات ديگر را كه با دليل خاص تبيين شده، شاهد برجملات هم رديف نمىگيرند.
مرحوم شيخ صدوق، در آخرين باب از ابواب كتاب شريف منلايحضره الفقيه، با عنوان باب النوادر اقدام به ذكر يك حديثبسيار طولانى از پيامبر اكرم(ص) نموده است كه بسيارى از مسائل اجتماعى، اخلاقى و فقهى را دربردارد و فراز ياد شده از جمله آنهاست. مضامين موجود در آن، هر چند در ساير روايات نيز اجمالا آمده است، اما خود حديث چنان كه ديگران نيز تصريح كردهاند، از نظر سند ضعيف است. از جمله مرحوم استاد شهيد آيه الله مطهرى بعد از تصريح به اينكه روايت از نظر سند قابل اعتماد نيست. اضافه مىكند:
ما تا آن حدى كه مطالعه كرديم و به دست آورديم، به اين نتيجه رسيديم كه صدوق، در يكى از مسافرتهايى كه تا بلخ، بخارا و ماوراءالنهر كرده است، در آن جا با يك مردى يعنى محمدبن علىالشاه برخورد كرده و از او يك حديثبسيار مفصلى نقل كرده است. آن حديث هم، جزءها و تكههايش در احاديث اهل تسنن هست و در حاديثشيعه نيست. كسانى كه صدوق در سند خودش آنها را نام برده است، افرادى هستند كه علماى شيعه مىگويند ما آنها را نمىشناسيم، مردودند، مردودند. يك حديثى است كه يك محدث نقل كرده آن هم در يك مسافرتى به يك مردى برخورد كرده و آن مرد هم از افرادى نقل كرده كه اسم آنها را در كتابش آورده و ديگران نمىتوانند، بشناسند اين افراد چه كسانى هستند؟ صدوق لابد به آن شخص اعتماد پيدا كرده است اما اينكه يك مولف به روات حديثخويش اعتماد پيدا بكند كافى نيست كه ما هم اعتماد پيدا بكنيم. (62)
ايشان در جاى ديگرى از همين بحث اضافه مىكند: على الظاهر از روايات اهلتسنن است و از روايات شيعه نيست و اينكه در سندش افراد مجهولى هستند به اين علت است كه از روات شيعه نقل نشده است. (63)
به هر حال بخش مورد نظر در اين روايت طولانى چنين است:
يا على! ليس على النساء جمعه ولاجماعه، ولا اذان ولا اقامه، ولاعياده مريض ولا اتباع جنازه، ولا هروله بين الصفا و المروه، ولا استلام الحجر، ولاحلق، ولاتولى القضاء، ولا تستشار، ولاتذبح الا عند الضروره، ولا تجهر بالتلبيه، ولاتقيم عند قبر، ولاتسمع الخطبه، ولاتتولى التزويجبنفسها، ولاتخرج من بيت زوجها الا باذنه فان خرجتبغير اذنه لعنها الله وجبرئيل و ميكائيل، ولاتعطى من بيت زوجها شيئا الا باذنه، ولاتبيت وزوجها عليها ساخط وان كان ظالما لها. (64)
گفتنى است كه اين بخش از حديث را مرحوم صدوق با همين سند در كتاب شريف خصال نيز به صورت جداگانه آورده است. (65)
نگاه به مجموعه جملات اين بخش نشان مىدهد كه از نظر دلالت نيز كاملا قابل خدشه است، زيرا اولا بخشى از موارد ياد شده قطعا حرام نيستبلكه نفى وجوب است و حتى نفى استحباب نيز نشده است، مثل مورد نماز جمعه و روشن است كه نفى موجود در جمله ولاتولى القضا حتى اگر به معناى نهى باشد، از آن جا كه در سياق جملاتى قرارگرفته كه برخى قطعا حرمت ندارند لذا نمىتوان آن را ظاهر در حرمت و عدم جواز دانست و جمله مذكور با حكم كراهت نيز سازگار خواهد بود، چنان كه مىتواند براى نفى وجود باشد.
و اما اينكه درمقاله مورد بحث آمده است كه شيوه فقها اين است كه در اينگونه موارد اخذ به ظاهر منع مىكنند و سياق جملات ديگر را دخالت نمىدهند، بر فرض پذيرش وجود چنين شيوهاى و با فرض قبول آن در اين مورد نمىتوانيم چنين شيوهاى را اعمال كنيم. اگر در بين چند جمله، يك يا دو جمله آن را به قراين خارجى ديگر لازم باشد از ظاهر آن صرف نظر كنيم و شيوه فقها نيز همين باشد. اما آيا عرف محاوره مىپذيرد كه گويندهاى حدود بيست جمله را پشتسرهم ادا كند كه به جز چند جمله آن، بايد ظاهر اكثريت قاطع جملات ديگر را به خاطر قراين خارجى، ناديده گرفت و حمل بر غير ظاهر آن نمود؟! بنابراين، حتى اگر بپذيريم كه در يك روايت هر جمله از نظر دلالت و ظهور، مستقل است اما با كثرت رفع يد از ظاهر در اين جملات، براى نفى در جمله ولاتولى القضاء ظهورى در نهى و عدم جواز باقى نمىماند.
ثانيا: اين احتمال را نيز مىتوان داد كه نفى مذكور، در واقع يك ارفاق درباره بانوان استيعنى رفع تكليف است و نه تحريم چنان كه در نماز جمعه چنين است، به ويژه كه با تعبير على آمده است و نه لام. چون جمله با توجه به عطف، در واقع چنين است: ليس على المراه تولى القضاء، تصدى امر قضا بر عهده زن نيست همانگونه كه نماز جمعه بر بانوان واجب نيست.
توجه به جملات ياد شده در روايتشريف مىفهماند كه طبق آن، شارع مقدس با عنايتبه وضعيت جسمى، خانوادگى و اجتماعى زن به عنوان ارفاق، نخواسته است مسائل دشوارى چون بخشى از اعمال حجيا قضاوت بر دوش او به عنوان يك وظيفه سنگينى كند، چنان كه مواردى چون اذان و اقامه گفتن كه نوعا با صداى بلند است، يا هروله و استلام حجر با آن وضعيت دشوار، نوعا چهره ناخوشآيندى را از نظر لزوم رعايتشئون اخلاقى و شرعى پديد مىآورد. اما نه اين است كه اين ها خودبهخود براى او حرمتيا حتى (برخى موارد آن) كراهت داشته باشد. و به بيان مرحوم خوانسارى، تعبير ليس على النساء منافاتى با جواز ندارد زيرا الا ترى ان المراه تصلى جماعه مع النساء. (66) شايد دعوت به تاملى كه مرحوم صاحب رياض، پس از استدلال به اين روايت مىكند نيز اجمالا ناظر به مسائل ياد شده باشد. (67) به هر حال جمله مذكور هم از نظر سند و هم در دلالت، براى حرمت تصدى مقام قضاوت توسط زنان حجيتى ندارد.
مرحوم صدوق سخنى از امام باقر(ع) نقل كرده استبا اين عبارت: ولاتولى المراه القضاء لاتولى الاماره. مدعاى استاد محترم اين است كه اين حديث، هرگونه پست و منصبى را در نظام اسلامى، براى زن منع كرده است.
لازم به توضيح است كه اين فرازى از روايتى مبسوط است كه مرحوم صدوق در كتاب خصال با سند متصل از جابر جعفى و او از امام باقر(ع) در بابى ويژه احكام بانوان نقل مىكند. آنچه در اولين بخش اين حديث آمده است مشابه آن مضمونى است كه در وصيت پيامبر اكرم(ص) به على(ع) آمده بود. فراز ياد شده كه جملات آن سياقى يكسان دارد، چنين نقل شده است:
حدثنا احمدبن الحسن القطان، قال: حدثنا الحسن بن على العسكرى، قال: حدثنا ابوعبدالله محمد بن زكريا البصرى، قال: حدثنا جعفر بن محمد بن عماره، عن ابيه عن جابر بن يزيد الجعفى، قال: سمعت ابا جعفر محمد بن على الباقر عليهما السلام يقول: ليس على النساء اذان، ولا اقامه، ولاجمعه، ولاجماعه، ولاعياده المريض، ولااتباع الجنائز، ولا اجهار بالتلبيه، ولا الهروله بين الصفا والمروه، ولا استلام الحجر الاسود، ولا دخول الكعبه، ولا الحلق انما يقصرن من شعورهن، ولاتولى المراه القضاء، ولاتولى الاماره، ولا تستشار، ولاتذبح الا من اضطرار، وتبدء فى الوضو بباطن الذراع والرجل بظاهره. الحديث. (68)
اين روايت نيز هر چند سندى متصل دارد و برخى از راويان آن توثيق شدهاند، همانند احمدبن الحسن القطان كه از مشايخ صدوق است و محمد1بن زكرياى بصرى، معروف به جوهرى كه شخصيت عمده شيعى در بصره بوده و كتابهاى چندى داشته است، اما برخى ديگر چون جعفربن محمد، قضاوت مثبتى درباره آنان صورت نگرفته بلكه درباره وى حتى اين احتمال رفته است كه از رجال عامه باشد. (69) به هر روى اين روايت هر چند در نگاه ما در مقايسه با روايت قبلى ممكن است از نظر اعتبار وضعيتبهترى داشته باشد ولى از عدم ذكر آن در فقيه مىتوان اين گمان را برد كه مرحوم صدوق به آن روايت قبلى اعتماد بيشترى داشته است. چنان كه از نظر دلالت نيز اين روايت از ضعف كمترى برخوردار است، چرا كه ظاهرا بايد جمله ولاتولى المراه القضاء را جملهاى مستانفه بدانيم، و در اين صورت اين احتمال گذشته كه نفى مذكور به جهت رفع تكليف و الزام است جايى نخواهد داشت مگر اينكه حذف بيشترى را در تقدير بگيريم ولفظ النساء را مبدل به المراه بشماريم يعنى در واقع، جملات چنين باشد:
وليس على المراه ان تولى القضاء وليس عليها ان تولى الاماره. ضمنا جمله مذكور مىتواند از باب تفصل باشد كه به معناى به عهده نگرفتن و متصدى نشدن است، چنان كه در برخى كتابهاى فقهى با تعبير لاتتولى آمده، و مىتواند فعل مجهول از باب تفعيل باشد كه به معناى به عهده او نگذاشتن و او را متصدى نكردن است.
به هر حال روشن است كه جمله مذكور در اين بخش از روايت نيزهمانند روايت پيشين نمىتواند براى ممنوعيت تصدى امر قضاوت توسط زنان باشد. نفى مواردى چون جمعه و جماعت، عيادت مريض، تشييع جنازه و ورود به خانه كعبه، نفى درباره تصدى قضا را در سياق جملاتى قرار مىدهد كه صرف احتمال قرينه بودن آنها بر نفى الزام در عدم استدلال بر حرمت كفايت مىكند، و ديگر تاب دلالتبر تحريم را نخواهد داشت.
روايت ديگرى كه مورد استناد مقاله ياد شده قرار گرفته استحديث معروف لنيفلح قوم وليتهم امراه است كه از پيامبر اكرم(ص) با تعابير متعددى نقل شده استبه اين بيان كه فقها عموما به آن استناد جستهاند و حضرت(ص) آن را در خصوص تكيه زدن پوراندختبر اريكه سلطنتخسروى فرمودهاند و تقريبا تواتر معنوى يافته و جاى انكار نيست. مانند ساير حوادث تاريخى و گفتارهايى كه در زمينههاى مختلف از پيغمبر اكرم(ص) ياعلى(ع) نقل شده است و مورد استشهاد نيز قرار مىگيرد. (70)
اين روايت نبوى كه با تعابيرگوناگونى وارد شده است هر چند مورد استدلال برخى از فقهاى ما نيز قرار گرفته است، روايتى عامى است كه راوى آن شخصى به نام ابىبكره است و كتابهاى حديثى عامه، همگى از او نقل كردهاند و ظاهرا نخستين بار شيخ طوسى دركتاب خلاف در مقابل برخى از فقهاى عامه به آن استشهاد نموده است.
ابىبكره كه مدعى است استماع اين حديث از پيامبر(ص) كه تنها راوى آن نيز خود او است موجب مصونيت او از افتادن در دام اصحاب جمل شده است، به همراه نقل حديث، فضاى صدور آن را نيز بازگو كرده است. او در سنن نسائى به اجمال اشاره مىكند كه اين سخن پيامبر(ص) موجب مصون ماندن من گشت. چنان كه از منابع ديگر استفاده مىشود اشاره ابىبكره به جريان جنگ جمل و خروج عائشه است توضيح اينكه: ابىبكره كه ظاهرا از هواداران عائشه بوده و اين علاقه و پشتيبانى را در اين جا و آنجا، نزد افراد بازگو مىكرده است، هنگام خروج عائشه و دعوت مردم به مخالفت و طغيان عليه اميرالمومنين على(ع)، ابىبكره نيز از جمله از طرف برخى دوستانش مواجه با اين درخواست مىشود و از او مىخواهند كه در اين تجاوز آشكار به حاكميت و خلافت اميرالمومنين(ع) شركت كند و او براى رهايى از همراهى عائشه،به اين سخن پيامبر(ص)كه تنها راوى آن نيز خود اوست استناد مىكند و همانطور كه از منابع حديثى بر مىآيد بارها آن را بازگو كرده است. چنان كه در نقلى ديگر به جاى اين جمله مورد بحث، سخن ديگرى را از پيامبر(ص) درباره ملكه سبا نقل مىكند. در حالى كه به خوبى از بازگويى جريان ملكه سبا در قرآن استفاده مىشود كه او زنى كاردان و انديشمند و همراه با حسنتدبير بوده است و از همين روى توانستخود و قوم خويش را به سرانجامى خويش رهبرى كند. اين نكات خود مىتواند قرائنى باشد كه ما را نسبتبه اصل صدور جمله مذكور از جانب پيامبر اكرم(ص) دچار ترديد جدى كند و به تامل بيشتر وادارد.
از طرف ديگر توجه به شان صدور آن مىتواند در فهم مراد پيامبر اكرم(ص) (با فرض صدور آن از ناحيه حضرت(ص» نقش داشته باشد. توضيح اينكه: بعد از كشته شدن خسرو پرويز به دست فرزند خود شيرويه و به دنبال ضعف حكومت ايران و ظهور پادشاهان متعدد در فاصله كوتاه، از جمله كسانى كه به سلطنت دستيافت، پوراندخت دختر خسروپرويز بود. چنان كه پس از او نيز خواهرش آذرميدختبه سلطنت رسيد. پيامبر اكرم(ص) كه ظاهرا رويدادهاى سلطنت ايران را پى مىگرفت، پس از كشته شدن خسروپرويز يعنى همان كسى كه نسبتبه نامه پيامبر(ص) جسارت كرده و آن را پاره كرده بود، درباره جانشين او پرسش فرمود. پاسخ دادند: دختر كسرى (71) در اين جا بود كه مضمون ياد شده را ايراد فرمود. جريان ابىبكره و فضاى صدور روايتبه نقل سنن نسائى چنين است:
عن ابىبكره، قال: عصمنى الله بشئسمعته عن رسول الله(ص) لما هلك كسرى قال: من استخلفوا؟ قالوا: بنته. قال: و بعد جمله پيامبر(ص) را نقل مىكند. (72)
درجاى ديگر چنين آمده است:
عبدالله بن المجنع، قال: لما قدمت عائشه زوج النبى(ص) اتينا ابابكره فقلنا:
هذه عائشه، كنت تقول: عائشه عائشه! هى ذى عائشه! قد جاءت فاخرج معنا. فقال:
انى ذكرت حديثا سمعته من رسول الله(ص). سمعت النبى(ص) و ذكر بلقيس صاحبه سبا فقال: لايقدس الله امه قادتهم امراه. (73)
و در جاى ديگر مىخوانيم:
لقد نفعنى الله بكلمه سمعتها من رسول الله(ص) ايام الجمل بعد ما كدت ان الحق باصحاب الجمل فاقاتل معهم. قال: لما بلغ رسول الله ان اهل فارس قد ملكوا عليهم بنت كسرى قال: لن يفلح قوم ولوا امرهم امراه. (74)
مضمون سخن منسوب به پيامبر(ص) بيش از دهگونه نقل شده است، از جمله:
لايفلح قوم تملكهم امراه. (75)
لايفلح قوم وليتهم امراه. (76)
لن يفلح قوم ولوا امرهم امراه. (77)
لن يفلح قوم يملك رايهم امراه. (78)
لن يفلح قوم اسندوا امرهم الى امراه. (79)
ما افلح قوم ولوا امرهم امراه. (80)
لايصلح قوم وليتهم امراه. (81)
ما افلح قوم يلى امرهم امراه. (82)
لايفلح قوم اسندوا امرهم الى امراه. (83)
اين حديث كه در كتابهاى روايى شيعه فقط درتحفالعقول آمده است، بر اساس ملاكهاى موجود در حديثشناسى، ضعيف به شمار مىرود. نقل شيخ طوسى در خلاف نيز روشن است كه در مقابل كسانى مثل ابن جرير طبرى و ابنحنيفه است ولذا به روايات خاصه اشاره نكرده است. البته اگر از نظر دلالت مشكلى نداشته باشد موافق با عمل مشهور خواهد بود. چنان كه جمعى از فقها نيز به تبع شيخ طوسى به آن استناد جستهاند و اينها اجمالا مىتواند جبران كننده ضعف سندى آن باشد ولى اين احتمال جدى را نبايد از نظر دور داشت كه فتواى مشهور با توجه به وجود برخى روايات ديگر از طريق خاصه، براساس اعتماد به اين روايت و حداقل براساس اكتفاى به آن نبوده است. از نظر دلالت روايت نيز نكاتى به نظر مىرسد كه مانع استدلال به آن است.
در استدلال به مضمون اين روايت در اثبات عدم جواز تصدى منصب قضا توسط بانوان نكات قابل توجهى وجود دارد كه حتى با فرض صدور آن، باعث مىشود نتوان آن را دليل مدعاى مقاله قرارداد. از جمله اينكه:
1- فضاى صدور حديث، اين احتمال را قوت مىبخشد كه اين سخن تنها در خصوص وضعيتسياسى و اجتماعى ايران آن روز و دستگاه سلطنتساسانيان وارد شده استيعنى مردم و دستگاهى كه وضعيت اجتماعى و سياسى آنان به اين جا رسيده است كه از وجود مردان كارآزموده و انسانهاى لايق تهى شدهاند و براى حفظ سلسله ساسانيان و حفظ رسوم سياسى موجود، تا اين حد اصرار مىورزند كه زمام كشورخويش را در آن شرايط حساس به دختران خسروپرويز بسپارند، اينها به سعادت و رستگارى نخواهند رسيد. و چنان كه در تاريخ آمده ستبزرگان دستگاه سلطنت ايران، پس از كشتارهايى كه صورت گرفته بود و تنها توسط شيرويه فرزند خسروپرويز، هفدهنفر از برادرانش كشته شده بودند چارهاى جز انتخاب يكى از دختران خسروپرويز نديدند. ولذا با اينكه در تاريخ در خصوص پوراندخت، پس از آنكه به سلطنت رسيد، آمده است: فاحسنت السيره، و بسطت العدل والاحسان، وكتبت الى آفاقها كتابا تعد فيه بالعدل والاحسان وتامرهم بجميل المذهب والقصد والسداد، و وادعت ملك الروم (84) اما سلطنت او يك سال و چهار ماه بيشتر طول نكشيد و پس از او خواهرش به سلطنت رسيد و پس از او نيز در مدت كوتاهى، سه نفر ديگر از مردها به سلطنت گمارده شدند تا نوبتبه يزگرد سوم رسيد و او نيز با اينكه مدتى نسبتا طولانى زمام امور را اجمالا به دست داشت اما در نبرد با مسلمانان، عاقبتشكستنهايى را متحمل شد و با كشته شدن او، طومار سلطنتساسانيان درهم پيچيد. بنابراين صدور اين سخن پيامبر(ص) بر فرض صحت نقل در چنين موقعيتى نمىتواند به صورت اطمينانبخش گوياى يك حكم عمومى و كلى باشد.
2- اگر بتوان از اين حديث، حرمت را استنباط كرد تنها در محدوده رهبرى و امامت جامعه است اما اينكه قضاوت نيز براى زنان جايز نيست روايت، دلالتى بر آن نخواهد داشت چنان كه مرحوم خوانسارى نيز همين مناقشه را نموده است: فان التوليه ظاهره فى الرئاسه. (85)
ابنحزم صاحب كتاب المحلى كه خود در بين فقهاى اهلسنت احتمالا بلكه ظاهرا يكى از قائلين به جواز قضاوت زن است و گويا اين روايت را از نظر سند قابل استدلال مىداند، مىگويد: فان قيل: قد قال النبى(ص): لن يفلح قوم اسندوا امرهم الى امراه، قلنا: انما قال ذلك رسول الله(ص) فى الامر العام الذى هو الخلافه، ولميات نص فى منعها ان تلى بعض الامور. (86)
3- كسانى كه به اين روايت استدلال كردهاند طبعا نه از اين باب است كه پيامبر(ص)يك خبر غيبى را اعلام داشته است والا دليلى بر مدعاى آنان نخواهد بود بلكه اين گفته را نشانه عدم توانايى زنان در پذيرش مسئوليت قضاوت و در نتيجه به سرانجام نرسيدن امور جامعه و مملكت مىدانند يعنى از يك بيان خارجى و تكوينى، برداشتى تشريعى مىكنند. و البته كه عدم فلاح نمىتواند مستقيما مربوط به امر آخرت باشد تا نشان از معصيت آنان در ارتكاب نفس اين كار باشد به عبارت ديگر، اين حديث مىگويد: زنان توان پذيرش اين مسئوليت را ندارند، و استدلال كنندگان مىگويند: بنابراين نبايد بر عهده بگيرند. هر چند نبايد اين نحو استدلال را پذيرفت ولى ما اكنون به اين استدلال اشكالى نداريم لكن مىتوان جريان ملكه سبا را كه باعث رستگارى خود و مردم خود شد به عنوان نمونهاى معارض ذكر كرد. (87)
4- عدم فلاح، منافاتى با جواز ندارد و اين مناقشه دومى است كه مرحوم خوانسارى نموده است: والتعبير به لايفلح لاينافى الجواز. (88)
5- در مسئله حكومت و رهبرى نيز چنان كه استاد شهيد آيه الله مطهرى اشاره كرده استبايد توجه كرد كه وضعيت اين زمان با روزگاران گذشته تفاوت زياد دارد:
وضع حكومت امروز باحكومتهاى گذشته فرق دارد. شايستگىهايى كه امروز استبا شايستگىهايى كه در گذشته بوده فرق دارد. در گذشته حكومتها استبدادى بود.
همينقدر است كه حكومت را به دستيك كسى مىدادند معنايش اين بود كه تمام مقدرات در اختيار اين است. مثل اين بود كه همه افراد در يك كشتى نشسته باشند. يك كشتيبان هم داشته باشد. تمام مقررات هم دست او باشد. از اين طرف ببرد، از آن طرف ببرد، افرادى كه سوار اين كشتى بودند از خودشان رايى نداشتند. در اين جور كارها بود كه هرگونه مردى صلاحيت رهبرى نداشت. اگر احيانا يك مردى هم صلاحيت مىداشت، يك مردى است كه مىبايستخيلى خيلى نبوغ داشته باشد. اين يك چيزى است كه دنياى امروز (حالا عملا اگر وجود ندارد كار ندارم ولى علما) همچو حق حكومتى، كسى نه براى مرد قائل است، نه براى زن، كه تمام اختيارات يك كشور را از اول تا به آخر، به قانون هم نگذارند، به اداره يك فرد بسپارند. (89)
6- نكته ديگرى كه بايد در احاديثى اين چنين مورد توجه قرار داد و استاد شهيد مطهرى نيز به آن توجه داده (90) اين است كه مفاد اين روايات، بر فرض صحت، يك امر عقلى و ارشادى است و نه حكم شرعى الزامى، و اين مىتواند بيان ديگرى از اشكال سوم باشد يعنى سخن از عدم توانايى تكوينى و نوعى زنان نسبتبه پذيرش مسئوليتهايى چنين دشوار و بازماندن از مسئوليتهاى ديگر است.
به هر حال، با توجه به نكات ياد شده و با عنايتبه توضيحاتى كه در خصوص سند روايت آمد، اين روايت نيز نه از نظر سند مورد اعتماد كامل است و نه از نظر دلالت مىتواند حرمت قضاوت توسط زنان را اثبات كند.
پنجمين روايتى كه استاد محترم در مقاله مورد بحثبدان استناد جستهاند اين فراز از صحيحه ابىخديجه است كه:
ولكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم، فانى قد جعلته قاضيا. (91)
و در حديث ديگر ابىخديجه نيز آمده است:
اجعلوا بينكم رجلا قد عرف حلالنا و حرامنا فانى قد جعلته عليكم قاضيا. (92)
استدلال مقاله اين است كه تعبير رجل در اين روايت چنان كه برخى فقها نيز استظهار كردهاند، از روى نايتبوده است ولذا دليل نصب، اختصاص به رجل دارد.
هر چند برخى فقها از تعبير رجل استظهار قيديت نموده و آن را دليل بر اشتراط ذكورت گرفتهاند، از جمله صاحب جواهر (93) و صاحب مستند (94) و صاحب عروه (95) و برخى ديگر (96) ولى اين يك احتمال، بيش نيست و احتمال ديگر آن است كه از باب غلبه و مثال باشد مثل رجل شك بين الثلاث والاربع كه شك رجل، خصوصيتى ندارد. لذا حكم مقيد به آن نيست تا ساير اطلاقات و عمومات را مقيد سازد يا تخصيص بزند. و اين همان احتمالى است كه برخى فقهاى ديگر، از جمله مرحوم شيخ انصارى مطرح ساختهاند عبارت مرحوم شيخ اين است:
واما طهاره المولد و الذكوره فقد ادعى غير واحد عدم الخلاف فى اعتبارهما، ولولاه قوى المصير الى عدم اعتبار الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط، بل الى عدم اعتبار الثانى، وان اشتمل بعض الروايات على ذكر الرجل، لامكان حمله على الورود مورد الغالب، فلايخصص به العمومات. (97)
ظاهرا وجه عدم استدلال بسيارى از فقهاى ديگر به خبر ابىخديجه نيز وجود همين احتمال است.
على رغم اينكه بيشتر اين روايات از نظر سند حجيت ندارد و قابل استناد نيست ولى مدعاى مقاله مورد نقد اين است كه مجموعا حالت استفاضه را يافته وقابل اعتمادند، علاوه اينكه فتواى مشهور، موجب جبران ضعف سندى آنها خواهد بود.
ولى چنان كه به تفصيل گذشتحتى با فرض عدم خدشه در اسناد آنها، دلالتى بر عدم جواز قضاوت توسط زنان به گونهاى كه بتوان به استناد آنها فتوا داد، ندارند و ظاهرا يك علت اينكه برخى فقها به اين روايات يا برخى از آنها استدلال كردهاند همين ضعف دلالت مىباشد، از جمله: شهيد اول كه فقط به اتفاق فقها استدلال كرده است و يا شيخ انصارى كه در يك جا جز اجماع، به هيچ كدام از روايات مسئله اعتنا نكرده است (98) و در يك مورد نيز فقط به روايت نبوى عامى بسنده كرده و ضعف سندى آن را با نفى خلاف قابل جبران دانسته است. (99)
ادعاى استفاضه نيز مخدوش است چرا كه با دو يا سه و حداكثر چهار روايت آنهم به شرحى كه گذشت نمىتوان عنوان استفاضه را بر آنها صادق دانستبه گونهاى كه موجب اطمينان خاطر شود. علاوه بر اينكه وقتى مفاد روايت دلالتى بر مدعا نداشته باشد و يا اساسا بيرون از موضوع مورد بحثباشد چگونه مىتواند مقوم عنوان استفاضه يا تواتر باشد. روايت نبوى اگر دلالتى نيز داشته باشد مربوط به اصل امامت و رهبرى است.
اينك با توجه به ارزيابى مستندات مقاله مورد بحث، مىتوانيم بر اين ديدگاه تاكيد كنيم كه اگر بدون پيش داورى منفى نسبتبه خاستگاه انسانى و جايگاه اجتماعى زنان، و بدون منظور ساختن برداشتى ظنى و گاه سليقهاى به نام مذاق شرع، همچون ديگر مسايل اجتهادى و تنها در چهارچوب ادله مورد استناد، به بررسى شرط ذكورت در تصدى كار قضا نگريسته شود اذعان خواهيم كرد كه دليلى قابل اعتماد كه بتواند عمومات و اطلاقات جواز قضاوت را محدود كند در دست نداريم و ادله ياد شده براى ممنوعيت تصدى قضاوت توسط زنان كافى نيست. اين صحيح است كه قضاوت، امرى بس مهم و خطير است اما رها نمودن منازعات و فصل خصومات و عدم جلوگيرى از گسترش فساد و تنبيه مجرمين و ترك نهى از منكر و رها ساختن يك واجب كفايى، خود مىتواند امرى خلاف احتياط باشد، و از اين نظر چه فرقى است ميان لزوم فصل خصومات و جلوگيرى از ظلم و حق كشى و مثلا بين لزوم طبابتبراى حفظ جان يا سلامت مردم؟ علاوه اينكه منع مطلق قضاوت زن، مخالفتبا امرى عقلايى به شمار مىرود، زيرا با اين فرض كه مثلا در جايى هيچ مردى وجود ندارد كه همه شرايط لازم در تصدى مقام قضا را دارا باشد ولى برخى زنان، همه شرايط را دارند، آيا عقلا مىپذيرند كه اين مهم بر زمين بماند و يا حداكثر، برخى از مردهايى كه شرايط لازم را ندارند عهدهدار شوند؟ حكم عقل چه خواهد بود؟ تاكيد محقق اردبيلى اين بود كه وقتى مثلا دعوا و منازعه مربوط به دو زن است، شهود نيز از زنانند و زن نيز شرايط قضاوت را داراست، قضاوت او محظورى ندارد و ادله نقلى نيز دلالتى بر منع ندارد و اجماع نيز ثابت نيست.
اجتهاد قاضى از جمله شروطى است كه همه فقها آن را پذيرفتهاند و صاحب مفتاحالكرامه، هر دو اجماع محصل و منقول را شاهد بر آن مىگيرد و تصريح مىكند كه از اين نظر حتى فرقى ميان حالت اختيار و اضطرار نيز وجود ندارد. (100) ولى با اين حال، شرطى با اين قوت و پشتوانه فتوايى، شاهديم كه با توجه به نياز جامعه و فقدان قاضى مجتهد به اندازه كافى، حضرت امام خمينى آن فقيه فرزانه، به حق اجازه مىدهند كه فاقدين شرط اجتهاد، يعنى آنان كه خود مقلدند نيز عهدهدار امر قضا شوند، و اين امرى كاملا عقلايى و شرعى است.
آن وقت چگونه است كه ذكورت به عنوان شرطى قطعى و اساسى در هر حال بايد حاصل باشد، با اينكه از نظر قوت ادله و اقوال، حتى براساس ديدگاه كسانى كه آن را شرط مىدانند، در رتبه پايينترى قراردارد؟ در مقايسه ميان شرط اجتهاد و شرط ذكورت بايد روشن شود كه چرا مرد مقلد مىتواند قاضى باشد ولى يك زن مجتهد جامعالشرايط نمىتواند؟ گزاف نيست اگر كسى اين احتمال را بدهد كه اين نگرش ناش
از گرايشى عمومى درباره زنان است كه بخشى از آن، برخاسته از برداشتى مىباشد كه در جاهاى مختلف فقه و غير فقه صورت گرفته و به عنوان مذاق شرع و شريعت، ذهنيتى فراگير را از جمله در باب قضا فراهم نموده است.
پرهيز از گسترش بحثبه بيش از آنچه گذشت، ما را از پرداختن به محورهاى مهم و قابل توجهى كه در جواز تصدى منصب قضاوت توسط بانوان، مىتواند راهگشا باشد باز مىدارد، ولى اشارهاى فهرست گونه مىتواند زمينهاى براى محققان وعلاقهمندان اين دست مباحثباشد، از جمله اينكه:
1- ارزيابى مسئله بر مبناى آن دسته از فقهايى كه موضوع نصب فقها توسط ائمه(ع)براى منصب قضا را ثابت نمىدانند و فقط رضايتشارع به عدم اختلال نظام جامعه را دليل درجواز قضاوت مىشمارند.
2- بررسى مسئله بر مبناى لزوم رسيدگى به امور حسبيه و تصدى آنها.
3- بررسى مسئله از باب نصب قاضى زن توسط مجتهدان ديگر، همانند قاضى مقلد كه منصوب مىشود.
4- ارزيابى مسئله از باب، توكيل در قضا بر مبناى كسانى كه دليل توكيل را عام مىدانند چنان كه صاحب جواهر، جواز آن را تقويت كرده است. (101)
5- بررسى مسئله در اين چهارچوب كه اگر مصلحت اقتضا كند كه زنان عهدهدار قضاوت شوند چنان كه در كلام علامه حلى به صورت مطلق اشاره شده است:
ولواقتضت المصلحهتوليهمن لميستكملالشرايط ففىالجواز مراعاه للمصلحه، نظر (102)
فرزند بزرگوارش فخر المحققين، در ذيل اين عبارت، علت ترديد علامه را اينگونه بيان مىكند:
ينشا من فقد الشرط المستلزم لفقد المشروط، ومن ثبوت المصلحه الكليه التى هى اصل فى شرع الاحكام، والاصح انه لايجوز، لقول النبى(ص): القضاه ثلاثه، اثنان فى النار و واحده فى الجنه، رجل علم بالحق فقضى به فهو فى الجنه ورجل قضى بالناس و هو على جهل فهو فى النار ورجل جار فى الحكم فهو فى النار. (103) ولانه لايجوز فى المفتى ففى الحاكم اولى. لايقال: وقع فى زمن على(ع)، لانا نقول:
وقوعه فى زمانه ليس بحجه وانما يكون حجه لو كان منه او باختياره وليس. (104)
هر چند مرحوم علامه، خود درجاى ديگر عدم جواز را تقويت كرده است ولى به هر حال اين مىتواند يكى از مباحث مورد توجه در قضاوت زنان قرار گيرد. وى مىنويسد:
لايجوز توليه من لايصلح للقضاء وان اقتضت المصلحه توليته ففى انعقاد ولايته نظر، اقربه المنع. وتوليه على(ع) لمن لايرتضيه ليس بحجه لانه كان يشاركه فيما ينفذه فيكون هو الحاكم فى تلك الواقعه بالحقيقه. (105)
روشن است كه هر يك از محورهاى ياد شده نيازمند مباحث تفصيلى است كه از حوصله اين نوشته بيرون است.
آنچه تاكنون آمد تنها در فضاى بررسى ادله و مستنداتى است كه در مقاله استاد محترم مطرح شده است همچون ديگر مسائل و مباحث فقهى، و اين امرى كاملا طبيعى و منطقى است. ولى لازم مىدانيم بر يك نكته اساسى به عنوان رهيافتى رهگشا تاكيد كنيم كه ما نه تنها توصيهاى يا تاكيدى بر حضور گسترده بانوان در محاكم و منصب قضا نداريم بلكه با عنايتبه حساسيت قضاوت از يك سو، وظايف و مسئوليتهاى مهم و ارزندهاى كه بانوان به تناسب موقعيت ويژه خويش، در مسائل مختلف تربيتى، آموزشى، فرهنگى، اجتماعى، سياسى و خانوادگى دارند و در بسيارى از موارد ياد شده، ديگران نمىتوانند مسئوليت آنان را بر عهده گيرند، تاكيد داريم كه حتى با عدم محدوديت در به عهده گرفتن مسئوليتهايى چون قضاوت، همواره بايد توجه شود كه مسئوليتهاى اصلىتر و نزديكتر چيست؟ بسيارى حرفهها و شغلها و مناصب اجتماعى بلكه قريب به اتفاق آنها از نظر شرعى ممنوعيتى براى زن يا مرد ندارد مگر اينكه مستلزم حرامى ديگر باشد ولى با اين حال زنان با مردان به صورت طبيعى و خودخواسته و براساس خواست عرف و جامعه آن را بر عهده نمىگيرند و جزء شئون اجتماعى و شغلى خويش نمىشمارند، و اين معلول عوامل مختلفى از جمله تناسب طبيعى، است. مسئوليت قضاوت در معناى وسيع آن يا در خصوص فصل منازعات نيز همين گونه است.
همه سخن ما در بررسى ادله اين است كه دليل استوارى كه بتوان براساس آن تصدى اين مسئوليت توسط بانوان واحد شرايط را مطلقا ممنوع شمرد سراغ نداريم نه اينكه اين كار را به عنوان حقى از حقوق آنان بدانيم و تاكيد براستيفاى آن داشته باشيم.
1. شرح تبصرهالمتعلمين، تحقيق و تعليق محمد هادى معرفت، ص306 311. 2. الكافى، (چاپ كتابخانه اميرالمومنين(ع) اصفهان) ص421 423. مگر اينكه بگوييم چون ايشان آن را به نيابت از امام(ع) مىداند لذا تصريح به شرط مذكور نكرده است. فتامل. 3. ر.ك: النهايه ونكتها، ج2، ص68. گفتنى است كه مرحوم شيخ طوسى در ابتداى كتاب القضايا والاحكام با اشاره به اينكه در كتاب الجهاد درباره كسانى كه حق قضاوت دارند سخن گفته به آن جا ارجاع داده است. در بحث امربه معروف و نهىازمنكر كتاب الجهاد به اين بسنده كرده كه تنها كسانى كه از طرف امام(ع) ماذون باشند حق قضاوت دارند و اين حق از طرف ائمه(ع) به فقهاى شيعه واگذار شده است. ممكن است گفته شود كه شيخ(قده) به همين قرينه و با توجه به اينكه در برخى روايات نصب، تعبير رجل آمده است ذكورت را شرط مىداند. البته اين احتمال هر چند خالى از وجه نيست و قابل توجه است، ولى به هر حال آن مرحوم چيزى را به عنوان شرط ذكورت در تصدى مقام قضا نياورده است. 4. غنيه النزوع الى علمى الاصول والفروع، مجموعه الجوامع الفقهيه، ص512 سلسله الينابيع الفقهيه (چاپ اول) ج11، ص189. 5. الوسيله الى نيل الفضيله، (چاپ كتابخانه آيه الله نجفى) ص208 209. 6. السرائر الحاوى لتحرير الفتاوى، ج2، ص154. گفتنى است كه ابن ادريس نيز همانند شيخ طوسى (البته با اين تفاوت كه در خود قضا اجمالا بحث از شرايط نيز نموده است) با اشاره به كتاب الجهاد، بيان كسانى راكهحق قضاوت دارند به آنجا ارجاع داده و نزديك به عبارت شيخ را آورده كه توضيح درباره كلام شيخ،در اين مورد نيز جارى است. 7. ملاحسينقلى همدانى، القضاء الاسلامى، ص23. 8. المبسوط، ج8، ص101. 9. الخلاف، ج3، ص311. 10. سلسله الينابيعالفقهيه، ج11، ص131. 11. شرايع الاسلام، ج4، ص68. 12. المختصر النافع (چاپ مصر) ص79. 13. سلسله الينابيع الفقهيه، ج11، ص223. 14. الجامع للشرايع، ص522. 15. ايضاح الفوائد فى شرح القواعد (متن)، ج4، ص298. 16. ارشاد الاذهان، ج2، ص138. 17. لازم به يادآورى است كه در نسخهاى از تبصره المتعلمين كه چاپ شده است نامى از شرط ذكورت نرفته است ولى مرحوم سيد محمد مجاهد در المناهل اشتراط ذكورت را به تبصره نيز نسبت داده است. 18. تحرير الاحكام (طبع سنگى)، ص180. 19. ايضاح الفوائد فى شرح القواعد، ج4، ص298. 20. الروضه البهيه فى شرح اللمعه الدمشقيه، ج1، ص280 سلسله الينابيع الفقهيه، ج11، ص467. 21. الدروس الشرعيه فى فقه الاماميه، ج2، ص65 70. 22. الروضه البهيه فى شرح اللمعه الدمشقيه، ج1، ص280. 23. مسالك الافهام (ط سنگى)، ج2، ص351. 24. كفايه الاحكام (ط سنگى)، ص261. 25. مفتاح الكرامه، ج10، ص9. 26. رياض المسائل فى بيان الاحكام بالدلائل (طسنگى)، ج2، ص385. 27. مستند الشيعه فى احكام الشريعه (طسنگى)، ج2، ص519. 28. كشف اللثام فى شرح قواعد الاحكام (ط سنگى)، ج2، ص322. 29. المناهل (ط سنگى)، ص694. 30. جواهر الكلام فى شرح شرايع الاسلام، ج40، ص12 14. 31. كتاب القضاء والشهادات (طمجمعالفكر الاسلامى)، ص40 و 229. 32. ملحقات العروه الوثقى، ج3، ص5. 33. از جمله: علامه در نهجالحق چنان كه گفتهاند و نيز سيد جواد عاملى در مفتاح الكرامه، ج1، ص9. 34. از جمله: شهيد ثانى در مسالك، ج2، ص351، سبزوارى دركفايهالاحكام، ص261، سيد على طباطبايى در رياض المسائل، ج2، ص385، فاضل هندى در كشفاللثام، ج2، ص322، سيد محمد مجاهد در مناهل، ص694 و شيخ انصارى در القضاء و الشهادات، ص40. 35. از جمله مفتاح الكرامه، رياض المسائل، مستند الشيعه، ج2، ص519، و جواهر، ج40، ص12 و 14. 36. الدروس الشرعيه (دفتر انتشارات اسلامى)، ج2، ص70. 37. از جمله: مرحوم خوانسارى درجامع المدارك، ج6، ص7، سيد عبدالكريم موسوى اردبيلى، فقه القضاء ص82، هر چند در پايان بحث همه ادله را جز اصل قابل خدشه شمرده است. 38. مسالك الافهام (طسنگى) ج2، ص351. 39. غنيه النزوع، درمجموعه الجوامع الفقهيه، ص562 سلسله الينابيع الفقهيه، ج1، ص189: يجب فى متولى القضاء ان يكون عالما بالحق فى الحكم المردود اليه بدليل اجماع الطائفه وايضا فتوليه المرء مالايعرفه قبيحه عقلا ولايجوز فعلها، وايضا 40. الدروس الشرعيه فى فقه الاماميه، ج2، ص65. 41. القضاء والشهادات (طمجمعالفكر الاسلامى) شماره22، ص40. 42. همان، ص229. 43. رسائل (فرائد الاصول) (طسنگى)، ص55. 44. مجله حكومت اسلامى، شماره 4، ص46. 45. مجمع الفائده والبرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج12، ص15. 46. مفتاح الكرامه، ج10، ص9. 47. غنائم الايام (طسنگى)، ص672. 48. الفقه الاسلامى وادلته، ج6، ص749، و نيز ص487 الاحكام السلطانيه، ماوردى ، ص70 71، و نيز ر.ك: الاحكام السلطانيه، ابى يعلى الفراء، ص65. 49. زخرف (43) آيه 18. 50. مجله حكومت اسلامى، شماره 4، ص49 50. 51. صافات (27) آيه 149. 52. القضاء فى الفقه الاسلامى، سيد كاظم حائرى، ص68. و نيز ر.ك: تعليقات شرح تبصره المتعلمين، محمد هادى معرفت، ص308. 53. مسالك الافهام، ج2، ص351. 54. نهجالبلاغه، صبحى صالح، نامه 31، ص361 فيض الاسلام، ص906. 55. كافى، ج5، ص510 وسائل الشيعه، ج14، ص120. 56. همان، ص337 و 510. 57. كشف المحجه (طنجف) فصل 154، ص170. 58. نهجالسعاده فى مستدرك نهجالبلاغه، ج5، ص6. 59. از جمله: كنزالعمال، ج8، ص210. 60. كافى، ج5، ص510. 61. من لايحضره الفقيه، ج4، ص392 وسائل الشيعه، ج14، ص120. 62. مجله پيام زن، سال اول، شماره 5، ص23، مرداد 1371. 63. همان، شماره 10، ص11، دى 1371. 64. من لايحضره الفقيه، ج4، ص364. 65. خصال، ص51، و بحارالانوار، ج103، ص257. 66. جامع المدارك، ج6، ص7، و نيز ر.ك:1مجله زنان، سال اول، ش4، ص23 و 24. 67. رياض المسائل، ج2، ص385. 68. خصال، ص585، باب الثلاث وسبعين خصله. 69. قاموس الرجال (طدفتر انتشارات اسلامى)، ج2، ص677. 70. مجله حكومت اسلامى، شماره 4، ص51. 71. هر چند كسرى، لقب پادشاهان ايران پيش از اسلام بوده، ولى در اين جا مراد، خسرو پرويز شاه ساسانى است. 72. سنن نسائى، ج8، ص227. 73. مجمعالزوائد، ج5، ص209. 74. صحيح بخارى (طمصر) ج6، ص10، باب كتاب النبى الى كسرى و قيصر. 75. مسند احمد، ج5، ص47. 76. خلاف، ج3، ص311. 77. صحيح بخارى، ج6، ص10. 78. مجمعالزوائد، ج5، ص209. 79. مسند احمد، ج5، ص38 و 47 تحفالعقول، مواعظ النبى(ص)، ص34، تحقيق على اكبر غفارى المحلى، ج9، ص429. 80. مغنى ابن قدامه، ج9، ص39. 81. مستند الشيعه، ج2، ص519 رياض المسائل، ج2، ص385. 82. مسند احمد، ج5، ص50. 83. همان، ص47. 84. تاريخ يعقوبى، ج، ص173، و نيز ر.ك: تاريخ طبرى، ج1، ص630 (طاستقامت مصر) و نيز ر.ك: مجله زنان، سال اول، ش4، ص26. 85. جامع المدارك، ج6، ص7. 86. المحلى، ج9، ص429 430 و نيز ر.ك: المفصل فى احكام المراه والبيت المسلم فى الشريعه الاسلاميه، دكتر عبدالكريم زيران، ج4، ص301. 87. نمل (37) آيات 20 الى 44، و نيز ر.ك: مجله زنان، سال اول، ش4، ص26 . گفتنى است كه آيات ياد شده نشان مىدهد كه هر چند ملكه سبا بلافاصله ايمان نياورد ولى توانست قوم خويش را نجات دهد و در پايان نيز با جمله رب انى ظلمت نفس و اسلمت مع سليمان لله رب العالمين ايمان آورد، در حالى كه موارد چندى در قرآن آمده است كه مردانى چون فرعون و نمرود در برابر انبيا(ع) ايستادگى كردند. ولى در برخى نقلها از جمله روايتى كه از ابىبكره گذشت و نيز نفرينى كه به امام حسين(ع) در روز عاشورا عليه آن مردم ستم پيشه، نسبت داده شده، ملكه سبا مورد نكوهش قرار گرفته است. ولى به هر حال آن چه از ظاهر خود قرآن كريم استفاده مىكنيم سرانجام قابل ستايشى است كه ملكه سبا با كاردانى و تدبير خويش و در نهايتبا خدا ترسى خود، براى خود و قوم خود به ارمغان آورد. 88. جامع المدارك، ج6، ص7. 89.مجله پيام زن، سال اول، شماره 4، ص17، تير 1371. 90. همان، شماره 5، ص24، مرداد 1371. 91. وسائل الشيعه، ج18، ابواب صفحات القاضى، باب 1، ح5. 92. همان، باب 11، ح6. 93. جواهر الكلام، ج40، ص14. 94. مستند الشيعه (ط سنگى)، ج2، ص519. 95. ملحقات العروه الوثقى، ج3، ص5. 96. مانند: القضاء فى الفقه الاسلام، سيد كاظم حائرى، ص68 اسس القضا والشهاده، شيخ جواد تبريزى، ص14. 97. القضاء والشهادات (طمجمعالفكر الاسلامى)، شماره 22 ، ص229. 98. همان. 99. همان، ص40. 100. لازم به يادآورى است كه صاحب جواهر درشرط اجتهاد خدشه نموده و قضاى مقلد را جايز شمرده است (جواهر الكلام، ج40 ص16 17). چنان كه ميرزاى قمى نيز در صورت اضطرار وعدم دسترسى به مجتهد جايز شمرده است. (جامع الشتات ص347، 649،661، 662 و 667). 101. جواهر الكلام، ج40، ص49 50. 102. ايضاح الفوائد فى شرح اشكالات القواعد (متن)، ج4، ص300. 103. نزديك به اين مضمون، وسائل الشيعه، ج18، ص11، ابواب صفات القاضى، باب 4، ح6. 104. ايضاح الفوائد، ج4، ص300. 105. تحرير الاحكام (ط سنگى)، ص181. فصلنامه حكومت اسلامى - شماره 6