سعيد قماشى
سرقت از جمله جرائمى است كه سابقه ديرينه در زندگىانسان دارد و مىتوان گفتپيشينه آن از هنگام شروع زندگى جمعى و تحقق مفهوم مالكيت بوده و همواره موردتقبيح و مجازات بوده است. از ديرباز كه كاروان زندگى بشر در مسير نظم و قانونقرار گرفته، سرقت در زمره رفتار ناپسند و ممنوع قرار داشته است. به دليلسهولت نسبى ارتكاب سرقت در مقايسه با جرائمى چون كلاهبردارى و محسوس بودن سودبه دست آمده از آن، بخش فراوانى ازجرائم ارتكابى دركشورهاى مختلف به آن اختصاصدارد. امروزه در بيشتر كشورهاى جهان به دليل تنوع و گستردگى سرقت، جازاتهاىمتفاوتى نيز براى هر يك در نظر گرفته شده است، مانند: سرقتساده، سرقت توام باآزار، سرقت از منازل مسكونى، سرقت در شب، سرقت از بانكها و صرافيها و سرقت ازمغازهها.در قوانين كيفرى ايران، از هنگام تصويب قانون مجازاتعمومى مصوب 1352 تا زمانتصويب قانون مجازات اسلامى مصوب 1375، مقررات مربوط به سرقت، دچار دگرگونىهاىفراوانى شده است و به دنبال تغييرات پديد آمده، پرسشها و ابهاماتى دربارهتعريف سرقت و مقررات آن و ربودن مال غير و تفاوت آن با سرقت بوجود آمده است. نوشته حاضر، ضمن بررسى مواد مربوط به سرقت و ربودن مال غير و تعريف هر يك ازآنها، تلاش كرده است تا با بيان تفاوت بين سرقت و ربودن مال غير، موارد ابهامرا برطرف نموده و پرسشها را پاسخ دهد.
با تصويب قانون مجازات عمومى مصوب 1304، در قوانين كيفرى ايران، بدون اينكهجرم سرقت تعريف شود، براى آن مجازات تعيين شد. همچنين در ماده 222 قانونمجازات عمومى مصوب 1352 كه عينا همان ماده قانونى، قانون مجازات عمومى مصوب1304 است، بدون اشاره به تعريف سرقت مقرر داشته بود:هرگاه سرقت جامع شرائط مقرره در شرع نبوده ولى مقرونبه تمام پنجشرط ذيل باشد،جزاى مرتكب، حبس دائم است. پس از انقلاب اسلامى با دگرگونى در ساختار سياسى كشور، برخى قوانين نيز دچارتحول گرديد. از آن دسته مىتوان قانون مجازات عمومى را نام برد كه با تصويبقانون حدود و قصاص، جايگزين قانون مذكور گرديد. از جمله مقرراتى كه در قانونحدود و قصاص تغيير يافته، مقررات درباره جرم سرقت است كه طى مواد 212 تا 218قانون ياد شده، مورد حكم قرار گرفته بود. ماده 212 قانون حدود و قصاص چنين نگاشته شده بود:سرقت عبارت است از اينكه انسان مال ديگرى را بطور پنهانى بربايد. مطابق ماده 215 همان قانون، سرقت در صورتى موجب حدمىشد كه شرايطى را داشتهباشد، از جمله بايستى سرقت به صورت مخفيانه انجام مىگرفت. مقايسه ماده 212 كه به تعريف سرقت پرداخته و در آن قيد به طور پنهانى آمده بود، با ماده 215 كهشرائط سرقت موجب حد را ذكر كرده و از آن جمله شرط مخفيانه بودن سرقت را مطرحكرده بود، اين پرسش را برمىانگيخت كه آيا قيد به طور پنهانى در تعريف سرقت، ازجمله اركان تشكيل دهنده جرم سرقت است، آنگونه كه در ماده 212 ذكر شده بود ويا در زمره شرايط سرقت موجب حد به شمار مىرود، آنگونه كه در ماده 215 آمدهبود؟پارهاى از نويسندگان حقوق كيفرى بر اين عقيده بوده و هستند كه قيد به طورپنهانى در تعريف سرقت از جمله شرايط سرقتحدى است و نمىتوان آن را در رديفاركان تشكيل دهنده سرقت محسوب نمود.«1» با توجه به پرسش فوق و ابهامى كه در تعريف سرقت بامقايسه ماده 215 قانونحدود و قصاص وجود داشت، قانونگذار در سال 1370 با تصويب قانون مجازات اسلامى،كه بايستى به طور آزمايشى تا پنجسال اجرا مىشد تغييراتى را در برخى موادقانون حدودو قصاص بوجود آورد.از آن جمله مىتوان تغيير شكلى اندك را در تعريفسرقت نام برد. انونگذار در ماده 197 قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 چنينمقرر داشت: سرقت عبارت است از: ربودن مال ديگرى به طور پنهانى. همانگونه كه ملاحظه مىشود، قانونگذار قيد به طور پنهانىرا در تعريف سرقتحفظكرده است، ولى در ماده 198 همان قانون كه بيانگر شرائط سرقت موجب حد است، قيدمخفيانه را از زمره شرائط حذف نموده است و با اين عمل، اين نظريه را كهمخفيانه بودن از جمله شرائط سرقت موجب حداست، رد كرده و عملا بيان داشته كهقيد به طور پنهانى بايستى در رديف اركان تشكيل دهنده سرقتشمرده شود. با اينحال برخى از نويسندگان حقوق كيفرى بر اين عقيدهاند كه عمل قانونگذار دربارهحفظ قيد به طور پنهانى درتعريف سرقت، درست نيست و بايستى قيد مذكور در زمرهشرايط سرقت موجب حد ذكر گردد. از اين رو يكى از اهداف نوشته حاضر از يك سوبررسى اين مساله است كه اركان تشكيل دهنده جرم سرقت چيست و آيا بايستى درتعريف آن قيد به طور پنهانى را اخذ نمود يا خير؟ از سوى ديگر با توجه به تعريف قانونگذار از سرقت، به دستمىآيد كه سرقت لزومامخفيانه است و بايستى پنهانى انجام پذيرد، در نتيجه دزديهايى كه بگونه آشكارو علنى واقع مىشوند زير عنوان سرقتشمرده نمىشوند. بدين جهت اين پرسش تداعىمىكندكه تكليف دزديهايى مانند كيفزنى كه علنا و آشكارا صورت مىپذيرد چيست وتحت چه عنوانى مرتكبين آن مجازات مىشوند؟ پس از سپرى شدن دوره پنجساله آزمايشى قانون مجازاتاسلامى مصوب 1370 و آشكارشدن برخى نقاط ضعف و پرسشها درباره قانون مذكور، قانونگذار مجددا در سال 1375پارهاى از تغييرات و اصلاحات را در برخى موارد آن، بويژه درباره مقررات سرقتبوجود آورد و فصل جديدى را، كه سابقا وجود نداشت، زير عنوان سرقت و ربودن مالغير گشود و طى مواد 651 تا 667 انواع گوناگون سرقت و ربودن مال غير را بهضميمه خريد و فروش، تحصيل و اختفاى اموال مسروقه و همينطور تكرار در جرم سرقترا مورد حكم قرار داد. نكته قابل توجه در قانون مجازات اسلامى مصوب 1375،طرح عنوان ربودن مال غيردر كنار عنوان سرقت است. مطالعه و مقايسه مواد ياد شده در قانون مجازات اسلامى مصوب 1375 كه در فصلبيستويكم آن ذكر شده، ممكن استشبهاتى را به وجود آورد. به عنوان مثال در ماده665 قانون ياد شده، چنين آمده است: هر كس مال ديگرى را بر بايد و عمل او مشمول عنوانسرقت نباشد، به حبس از ششماهتا يكسال محكوم خواهد شد و اگر در نتيجه اين كار صدمهاى به مجنىءعليه وارد شدهباشد، به مجازات آن نيز محكوم خواهد شد. پرسش اين است كه چگونه ممكن است كسى مال ديگرى را بربايد ولى عمل وى مشمولعنوان سرقت نشود؟ از سوى ديگر قانونگذار در ماده 657 همان قانون مقررمىدارد: هر كس مرتكب ربودن مال ديگرى از طريق كيفزنى، جيببرى و امثال آن شود، به حبساز يك تا پنجسال و تا 74 ضربه شلاق محكوم خواهد شد. پرسش ديگر اين است كه با توجه به ماده فوق، آيا قانونگذاردر ماده 66 كه عيناآن را ذكر نموديم دچار تكرار و دوبارهگويى شده و يا اينكه امر ديگرى را مدنظردارد؟ از آنجا كه تعريف جرم سرقت و مقررات راجع به آن، به ويژه مقررات جديد، برگرفتهاز مباحث فقهى است، نوشته حاضر، نخست به تجزيه و تحليل جرم سرقت از ديدگاهفقه پرداخته و سپس به پاسخ پرسشهاى ياد شده مىپردازد. گفتار دوم: تجزيه و تحليل جرم سرقت1-2 سرقت در لغتواژه سرقت در كتابهاى لغت به معناى گرفتن شىء در پنهاناست و در معناى آنمفهوم خفا و پنهان اخذ شده است.«2» از اين رو به طور كلى يكى از معانى آن پوشيدهو مخفى شدن است و«سرق» به معناى«خفى» آمده است.«3» استراق سمع يعنى مخفيانهگوشدادن.«4» در قرآن كريم نيز چنين آمده است: « الا من استرق السمع فا تبعه شهاب مبين.»«5»ابن منظور در تعريف سارق چنين مىگويد:السارق عندالعرب من جاء مستترا الى حرز فاخذ منه ما ليس له. سارق نزد عرب، كسى است كه به طور پنهانى به سوى حرز مىآيد و چيزى را كه ازخودش نيست بر مىدارد.«6» با توجه به مطالب فوق به دست مىآيد كه سرقت از ديدگاهاهللغت، داراى سه ركن ويا به عبارتى چهار ركن است: 1- برداشتن شىء 2- از آن ديگرى بودن 3- پنهانى بودن 4- منقول بودن ، اين ركن ملازم با مفهوم برداشتن است زيرا شئ غيرمنقول قابلبرداشتن نيست، لذا ذكر مستقل آن ضرورتى ندارد.«7» منطقا چنانچه يكى از اركان ياد شده مفقود شود، مفهومسرقت تحقق پيدا نمىكند. لذا اگر مال منقول نباشد و يا اگر منقول بود، برداشتن آن پنهانى نباشد و يااگر پنهانى بود، از ديگرى نباشد، عمل انجام شده سرقت نخواهد بود. 2-2 مقايسه سرقت و مفاهيم مشابههمانگونه كه ملاحظه گرديد در مفهوم لغوى سرقت قيودىاخذ شده است، از جملهپنهانى بودن و گفته شد چنانچه يكى از قيود آن مثلا پنهانى بودن مفقود شود،عنوان سرقت به آن منطبق نخواهد شد و تحت عنوان ديگرى از آن نام برده مىشود كهدر كتابهاى لغت و نوشتههاى فقهى به آن اشاره شده است و در اينجا نيز اشارهمىشود.1-2-2 استلاب يا اختطافچنانچه مال پنهان ربوده نشود، صورتهاى گوناگونى داردكه در كتابهاى لغت ونوشتههاى فقهى به آن اشاره شده است، از آن جمله مىتوان استلاب را نام برد. استلاب از ريشه سلب و به معناى گرفتن شىء با قهر و غلبه است.«8» طريحى مستلب رااينگونه تعريف مىكند: والمستلب هو الذى ياخذه جهرا و يهرب; مستلب كسى است كه به طور آشكار مال رامىگيرد و فرار مىكند.«9»به عنوان مثال كسى كه دسته اسكناس را با زور از چنگصاحبش خارج كرده و فرارمىكنند، طبق اين تفسير مستلب ناميده مىشود. مرحوم مقدس اردبيلى(ره) در اينباره مىگويد:والمستلب قيل: هو الذى يسلب المال من القدام; مستلب كسى است كه مال را از پيشرو مىربايد.«10» مرحوم صاحب جواهر نيز مىفرمايد:منظور از استلاب، نهب مال و فرار كردن است.«11» در برخى نوشتههاى فقهى اهلسنت به جاى استلاب ازواژه«نهب» استفاده شده و چنينذكر كردهاند: المنتهب، هو الذى ياخذ المال جهره بمراى الناس منتهب، كسى است كه در پيش روىمردم و به طور آشكار مال را اخذ مىكند.«12» واژه ديگرى كه با استلاب هم معناست، اختطاف است.«خطفه»: استلبه بسرعه.«13» بنابراين اگر كسى مال ديگرى را به طور آشكار و با قهر وغلبه بگيرد، اصطلاحاسارق نيست، بلكه مستلب يا مختلس است. از اين رو زبيدى مىگويد: السارق عند العرب من جاء مستترا الى حرز فاخذ مالا لغيره، فان اخذه من ظاهرفهو مختلس و مستلب و منتهب. سارق نزد عرب كسى است كه به طور پنهانى به سوى حرزبيايد و مال ديگرى را بردارد، بنابراين اگر به طور آشكار مال را بردارد، وىمختلس و مستلب و منتهب است.«14» 2-2-2 اختلاسدر فرهنگ لغت، اختلاس به معناى استلاب آمده است.«خلست الشىء: اذا استبلته،اختلاس كردم شئ را، هنگامى است كه سلب كردهام آن را.»«15» اينگونه تفسير اقتضامىكند، اختلاس همان معناى استلاب را داشته باشد و تفاوتى با يكديگر نداشتهباشند. برخى نوشتههاى فقهى نيز هر دو را به يك معنا تفسيركردهاند. ابن ادريس حلى دراينباره مىگويد: والمختلس، هو الذى يسلب الشىءظاهرا لاقاهرا من الطرقات والشوارع من غير شهرلسلاح ولاقهرا، بل استلابا واختلاسا ... ;مختلس، كسى است كه بدون به كارگيرى اسلحهو بدون قهر، بلكه به صورت استلاب و اختلاس، مال را به طور آشكار در راهها وجادهها (از مردم) سلب مىنمايد.«16» با اين حال بيشتر نوشتههاى فقهى، آن دو را به يك معناتفسير نمىكنند و بينآنها تفاوت نهادهاند.«17» شهيد ثانى در اين باره مىگويد: ... فلاقطع على المستلب وهوالذى ياخذ المال جهرا ويهرب ولاالمختلس وهو الذى ياخذالمال خفيه; حد قطع بر مستلب جارى نمىشود و او كسى است كه به طور آشكار مال رامىگيرد و فرار مىكند و همينطور بر مختلس نيز جارى نمىشود و او كسى است كه بهطور پنهان مال را مىگيرد.«18»بنابراين مستلب كسى است كه مال را آشكارا اخذ كرده وفرار مىكند و مختلس كسىاست كه مال را به طور پنهان اخذ مىكند. شايد با توجه به همين تفسير فقهى بوده كه طريحى شبيه آن را ذكر كرده است.«19» درروايات ائمه(ع)، هر دو واژه بكار رفته ولى چنان تفاوتى در آنها بيان نشده است:قال امير المومنين(ع):لاقطع فى الدغاره المعلنه وهى الخلسه ولكن اعزره; درهجومهاى آشكار كه همان خلسهاست، حد قطع جارى نمى شود بلكه تعزير مىكنم.«20» عن ابى عبدالله(ع) قال:ليس على الذى يستلب قطع; حد قطع بر كسى كه مال ديگرى را سلب كرده است، جارىنمىشود.«21» روشن نيست چرا پارهاى از فقها بين تعريف مستلب و مختلس تفاوت گذاشتهاند، بااينكه در كتابهاى لغت آن دو به يك معنا تفسير شده و همينطور در روايات صادرشده چنان تفاوتى ديده نشده است. صاحب جواهر بعد از تعريف مستلب، معناى مختلس را بهمستلب ارجاع مىدهد و هر دورا به يك معنا تفسير مىكند، سپس سخن شهيد ثانى را در بيان تفاوت بين مستلب ومختلس، كه قبلا نقل گرديد، بيان نموده و كلمه خفيه را كه در تعريف وى ازاختلاس ذكر شده و وجه تمايز اختلاس و استلاب است، به معناى غفله تفسير مىكند. گويا ايشان در نظر دارد معناى آن دو كلمه را بر يكديگر منطبق نمايد و تفاوت رااز بين ببرد: ... ولعل المنساق منه اخذ المال من صاحبه عند صدور غفله منه; شايد معنايى كه نزديكبه معناى خفيه مىباشد، گرفتن مال است از صاحب آن، هنگامى كه وى در غفلت بسرمىبرد.«22»اگر چه صاحب جواهر به دنبال برداشتن تفاوت بين معناىاستلاب و اختلاس بوده است،ولى مىتوان علىرغم قصد وى، تفسير ياد شده را در جهت تفاوت بين استلاب واختلاس استفاده كرد و چنين گفت: استلاب و اختلاس يعنى گرفتن مال از صاحب آن بهطور آشكار (برخلاف سرقت كه به طور پنهان انجام مىشود)، با اين تفاوت كه دراستلاب، مال به طور آشكار از صاحب آن گرفته مىشود، اگر چه وى غافل از حفظ آننيست و تمهيدات لازم را براى حفظ آن انديشيده است و بر اين اساس است كه استلاببه نهب مال تفسير شده«23» و نهب در لغتيعنى قهر و غلبه«24» و كسى كه غافل از حفظ مال خودش نيست، به قهر و غلبه مىتوان مال را از وى سلب نمود.در اختلاس نيز مال به طور آشكار از صاحب آن گرفتهمىشود، ولى در فرصتى كه صاحبمال نسبت به حفظ آن غافل و بىتوجه است و چون بىتوجه است، براى گرفتن مال نيازىبه قهر و غلبه نيست. لذا مرحوم ابنادريس در تفسير آن گفته: مختلس كسى است كهبدون قهر مال را از صاحب آن سلب مىكند.«25» اين تفاوت با معناى لغوى اختلاستطبيق مىكند زيرا يكى از معانى اختلاس فرصت مناسب است. الخلسه: الفرصهالمناسبه.«26»مىتوان گفت: بدين سبب است كه مرحوم اردبيلى، شبيه چنين تفاوتى را بين مستلب ومختلس قائل شده و مىگويد: والمستلب، قيل: هو الذى يسلب المال من القدام; گفته شده،مستلب كسى است كه مالرا از پيش رو بر مىدارد. «27»والمختلس، هوالذى يسلبه من الخلف مختلس كسى است كه مال را از پشت بر مىدارد.«28» معمولا كسى كه مال را از پيش رو مىگيرد، با قهر و غلبه برمىدارد و كسى كه ازپشت بر مىدارد، با استفاده از غفلت صاحب مال، بدون قهر و غلبه اخذ مىكنند. برخى نوشتههاى فقهى اهلسنت نيز، معناى اختلاس راملازم با غفلت مىدانند: ... اما المختلس، فانه ياخذ المال على حين غفله من مالكه وغيره.«29» همانگونه كه قبلا گفته شد، روشن نيست چرا پارهاى از فقهاخواستهاند بين تفسيراستلاب و اختلاس تفاوت بگذارند و چه نكتهاى آنان را به بيان فرق بين آن دوكشانده است. مجازات مستلب و مختلس از نظر حكم كلى شرعى، تعزير است و از اينجهت نيازى به بيان تفاوت نيست و بدين جهت مرحوم آيت الله گلپايگانى(ره) مىگويد: واما المستلب والمختلس، فقد اختلف فى تفسيرها وحيث ان الحكم هو التعزير فسواءكانا واحدا او متعددا، فلا اثر لذلك فى المقصود... ...واما در تفسير مستلب و مختلس اختلاف شده است، ولى چون حكم هر دو تعزير است،تفاوتى در مقصود نمىكند، خواه يكى باشند يا متعدد.«30» با اين حال ممكن است گفته شود، اگر چه مجازات مستلب ومختلس از نظر حكم كلىشرعى، تعزير است، ولى چون تعيين مجازات (تعزير) به عهده حاكم شرع يا قانونگذاراست، با توجه به مصالح جامعه و تحليل حقوقى، كسى كه با قهر و غلبه (استلاب)مال را اخذ مىكند، بايستى مشمول مجازات شديدترى نسبت به كسى كه مال را بدونقهر و غلبه اخذ مىكند، بشود. 3-2-2 طراراز جمله مفاهيم مشابه سرقت طر است. طر در لغت بهمعناى شكافتن و جدا كردن است.«31» طرار، يعنى جيببر. جيببرى، مانند استلاب و اختلاس يكى ديگر از شكلهاى دزدىاست و غالبا در مكانهاى شلوغ و پرازدحام مانند بازار، صفهاى اتوبوس و داخلاتوبوسها اتفاق مىافتد. جيببرى به دو شكل ممكن است واقع شود. در يك شكل مجازاتآن قطع دست است و آن در صورتى است كه مرتكب از جيب داخل كه حكم حرز را دارددزدى كند. در شكل دوم، مجازات آن تعزير است و آن در صورتى خواهد بود كه مرتكباز جيب ظاهر يا رو دزدى كنند زيرا در اين فرض جيب ظاهر، حكم حرز را ندارد تامجازات آن قطع دست باشد.«32»4-2-2 منبج و مرقداز ديگر اشكال دزدى كه در نوشتههاى فقهى ذكرگرديده، ربودن مال غير، بوسيلهخوراندن داروى بيهوشكننده به مالباخته يا مجنىءعليه و يا خواباندن اوست. دراصطلاح فقه كسى را كه به ديگرى داروى بيهوش كننده مىخوراند، «منبج» مىگويند واگر با حيلهاى وى را بخواباند« مرقد» مىنامند.«33» منبج از« نبج» گرفته شده، نبج،نوعى گياه بيهوش كننده است.«34» مرقد نيز از ريشه رقاد به معناى خواب است.«35» در مباحث آينده، ضمن تجزيه و تحليل فصل بيستويكم قانون مجازات اسلامى بيشتر دراينباره گفتگو خواهد شد.3-2 جرم سرقت در نوشتههاى فقهىدر بيشتر نوشتههاى فقهى سرقت صريحا تعريف نشده است.با اين حال برخى از فقهاآن را چنين تعريف كردهاند: السرقه: هى اخذ المال خفيه. سرقت عبارت است از: گرفتن مال به طور پنهانى.«36» پيش از پرداختن به تجزيه و تحليل تعريف ياد شده، مناسب است دو نكته يادآورىشود:اولا: درپارهاى موارد بجاى خفيه از سرا استفاده شده و ايناختلاف در تعبيرتفاوتى را در محتواى آن به وجود نمىآورد زيرا در هر حال منظور از«خفيه» يا« سرا»،پنهانى بودن عمل سرقت است. ثانيا: از آنجا كه منطقا بايستى تعريف تا حد امكان خالى ازايراد و اشكال باشد،ضرورى است در تعريف سرقت قيد غير نيز افزوده شود و همانگونه كه مرحوم فيضكاشانى بيان كردهاند، گفته شود: السرقه، اخذ مال الغير خفيه.«37» درباره تعريف مذكور پرسشهايى وجود دارد كه طرح هر يك و پاسخ دادن به آنهامىتواند روشنگر مفهوم سرقت براى قانونگذار و قضات گردد: 1- در چه صورتى بردن مال ديگرى، پنهانى محسوبمىشود، آيا منظور اين است كهبردن مال به گونهاى باشد كه هيچكس او را نبيند؟ يا منظور اين است كه پنهان ازنظر مالك باشد، اگر چه ديگران شاهد بردن مال بودهاند؟ و يا اينكه امر سومىمورد نظر است؟ 2- آيا وصف«پنهانى بودن» بايستى در همه اوقات، يعنى ازآغاز كه عمل دزدى شروعمىشود تا پايان حفظ شود، تا صدق كند كه بردن مال پنهانى بوده است؟ و يا اينكهصرف ورود مخفيانه براى تحقق مفهوم« بردن مال به طور پنهانى» كافى است، اگر چههنگام خروج از خانه با صاحبخانه درگير شده و يا اينكه ديگران او را ديدهاند؟ 3- آيا براى تحقق مفهوم سرقت، قصد«تملك دائمى» شرطاست و يا اينكه مجرد بردنمال براى صدق سرقت كافى است، خواه مرتكب به طور موقت مال را برداشته و قصدبرگرداندن را داشته باشد و يا اينكه قصد دارد به طور دائم مال را از آن خودكند؟ نوشتههاى فقهى، كمتر به پرسش و پاسخ درباره موارد يادشده پرداختهاند، با اينحال در برخى موارد مىتوان به اشاراتى دستيافت. اما پرسش نخست، بدون ترديد نمىتوان گفت منظور از«خفيه»، پنهانى بودن عمل از نظرعموم مردم است، به گونهاى كه هيچكس آن را نبيند زيرا يكى از ادله اثبات جرمسرقت بينه مىباشد و «بينه» يعنى شهادت دادن دو مرد عادل بر ديدن سرقت، بنابراينچگونه مىتوان گفت، هنگام پنهانى بودن صدق مىكند كه هيچكس عمل را نديده باشد؟اگر چنين باشد، نبايستى بينه در زمره ادله اثبات جرم سرقت ذكر گردد. مرحوم شهيد ثانى در اينباره عقيده دارند كه منظور از«خفيه» يا سرا در تعريفسرقت، پنهانى نبودن عمل از نظر مالك است: ... سرا من غير شعور المالك به. سرا، يعنى بدون آگاهى مالك نسبت به بردن مال.«38» بنابراين اگر سارق وارد خانه يا مغازه شود و اتفاقا مالك او راببيند ولى ازترس، خود را پنهان كند و شاهد سرقت اموالش باشد، جرم سرقت صدق نمىكند زيرا عملخفيه انجام نگرديده است و حال آنكه از نظر عرف اين عمل مخفيانه صورت گرفته است. به نظر مىرسد منظور از مخفيانه بودن اين است كه سارقبنا دارد، عمل خويش را درخفا و پنهان انجام دهد و تمهيدات لازم را نيز براى مخفى نگاه داشتن عمل خويشفراهم نموده است، اگر چه به طور اتفاقى صاحب مال يا ديگران شاهد عمل او باشند. كسى كه در تاريكى شب و بدون سروصدا به قصدسرقت وارد منزل ديگرى مىشود، عرفاعمل او در خفاء و پنهان انجام شده است، اگر چه صاحبخانه به طور اتفاقى شاهدجريان سرقت باشد. بنابراين مىتوان گفت منظور از بردن مال غير به طورمخفيانه، عملى است كه ازنظر مرتكب در شرايط خفا و پنهان انجام پذيرد و سارق همه تمهيدات لازم را براىپوشيده نگه داشتن عمل خود انديشيده باشد. زيرا مخفيانه بودن به اين معناست كهعمل را در پرده و حجاب قرار دهد. و انجام كار در تاريكى شب و بدون سروصدا، بهمعناى قرار دادن عمل در خفا است و مشاهده اتفاقى، عمل را از مخفيانه بودنخارج نمىكند. درباره پرسش دوم نيز در نوشتههاى فقهى اماميه، به طورصريح مطلبى ذكر نشدهاست. در برخى از نوشتههاى اهلسنت، بحثياد شده صريحا طرح گرديده و گفته شده كهچنانچه سرقت در روز واقع شود، مخفيانه بودن سرقت در ابتدا و انتها ضرورى است،ولى چنانچه سرقت هنگام شب واقع شود، مخفيانه بودن عمل در ابتدا كافى است ولزومى ندارد اين وصف تا پايان عمل سرقت ادامه داشته باشد. بنابراين اگر كسىهنگام شب مخفيانه وارد خانه كسى شود. ولى هنگام خروج، با صاحب خانه درگير شود،عمل وى از مخفيانهبودن خارج نمىشود. در توجيه اين تفاوت گفته شده، چون بيشترسرقتها در شب واقع مىشود، اگر قرار باشد چنين قيدى را براى تحقق مفهوم سرقت واجراى حد لازم بدانيم، در بسيارى موارد نبايستى حد قطع جارى گردد و اين امرموجب سلب آسايش عمومى مىشود.«39» در نوشتههاى فقهى اماميه، هنگامى كه شرايط سرقتمستوجب حد را ذكر مىكنند، «سرا»يا «خفيه» را قيد براى اخذ قرار دادهاند. در تعريفى كه از مرحوم اردبيلى و فيضكاشانى نقل گرديد.«خفيه» قيد براى اخذ قرار گرفته است و اين بدان معناست كه وصفمخفيانه بودن عمل بايستى از شروع تا هنگامى كه مال را اخذ مىنمايد، حفظ شوداگر چه قبل از خارج شدن از حرز باشد. مرحوم علامه در دو كتاب تحرير الاحكام و قواعد الاحكام،خفيه را گاهى قيد براىاخذ قرار داده و چنين گفته است: يشترط ان ياخذ سرا. درادامه براى توضيح، «سرا» را قيد براى اخراج قرار داده ودر بيان اركان سرقتگفته است: ركن سوم براى سرقت «فعل» است و آن عبارت است از: اخذ كردن از حرز بهطور سرى. شايد به نظر مرحوم علامه، حقيقتا بين اينكه «سرا» قيد براى اخراج و يابراى اخذ باشد، تفاوتى وجود ندارد زيرا اخراج مال از حرز ملازمه با اخذ مالدارد. با اين حال ممكن است گفته شود، اخذ مال از حرز ملازمه با اخراج مال ازحرز ندارد، زيرا احتمال دارد كسى مال را به طور مخفيانه از حرز اخذ نمايد، ولىپيش از خروج از حرز با صاحب خانه درگير شود. در هر حال به نظر مىرسد، بنابر احتياط در مساله و رعايتنمودن اين اصل كه درموارد شبهه، قواعد و قوانين به نفع مجرم تفسير مىشود، بايستى گفت: ضرورى استوصف مخفيانه بودن از ابتدا تا پايان سرقتحفظ گردد. بنابراين چنانچه سارق مالرا در حرز اخذ كرد، ولى قبل از خروج از حرز با صاحب خانه درگير شود و پس ازدرگيرى با وى و مجروح كردن او، مال را ببرد، سرقت مخفيانه رخ نداده است ونمىتوان وى را مستوجب حد دانست و از آنجا كه در اين فرض مجازات تعزيرى به حالخود باقى است، خدشهاى به آسايش عمومى وارد نمىآيد و مرتكب مستوجب مجازات است،اگرچه مجازات حد درباره وى جارى نمىشود. اما در اين باره كه آيا قصد تملك دائمى، شرط تحقق سرقتاستيا خير، درنوشتههاى فقهى وجود چنين شرطى بيان نگرديده است. مرحوم امام خمينى(ره) درتحريرالوسيله مسالهاى را زير اين نوان مطرح كردهاند، كه اگر كسى مال ديگرى را نه به قصد دزدى، بلكه به منظور تقسيم كردن مال و يا با اين قصد كه بعدا از مالكاجازه بگيرد، بردارد، حد قطع بر او جارى نمىشود. ايشان در اينباره مىفرمايد: ... وكذا لو اخذ مع علمه بالحرمه لكن لا للسرقه بل للتقسيم والاذن بعده لميقطع. وهمينطور حد قطع جارى نمىشود، در صورتى كه علم به حرمت دارد ولى مال را نه بهعنوان دزدى، بلكه به منظور تقسيم يا با اين قصد كه بعدا از مالك اجازه بگيرد،بردارد.«41» ناگفته نماند، از مساله ياد شده نمىتوان اين برداشت را نمودكه مرحوم امامخمينى قصد «تملك دائمى» را شرط تحقق سرقت مىدانند. نكته مهم در مساله بالا اين است كه بر داشتن مال به عنوانسرقتيعنى چه ؟ آيامنظور از برداشتن مال به عنوان سرقت، قصد محروم كردن دائمى مالك از مالش است ويا منظور از آن، تصرف مالكانه در مال است، اگرچه مرتكب، قصد برگرداندن آن رادارد، لذا اگر كسى كتاب ديگرى را با اين قصد كه پس از رفع حاجت بر گرداند،بردارد چون تصرف مالكانه در كتاب نموده است، سارق محسوب مىشود. در برخى نوشتههاى فقهى چنين بيان شده كه اگر كسى بهقصد برگرداندن مال آن رابردارد، نمىتوان وى را سارق دانست زيرا اگر مردم از قصد وى آگاه شوند، وى راسارق نمىنامند (فان الناس اذا علموا بقصده لايسموه سارقا فالادله منصرفه عنمثله.)«42» برخى حقوقدانان عقيده دارند، برداشتن مال به عنوانسرقت، به معناى تصرفمالكانه در مال است، اگر چه مرتكب قصد بازگرداندن مال را داشته باشد.«43» به نظر مىرسد ملاك روشنى براى ترجيح يكى از دو نظريهفوق وجود ندارد، از اينرو با توجه به قاعده «تدرء الحدود بالشبهات»، بهتر است از گسترده نمودن دائرهجرم و مجازات پرهيز كرد و عمل مرتكب را در صورتى مشمول عنوان سرقت دانست كه وىقصد محروم كردن دائمى مالك را داشته باشد و در مواردى كه وى قصد بازگرداندنمال را دارد او را بعنوان غاصب مسوول شناخت. برخى نظامهاى حقوقى همچون نظام حقوقى انگليس نيزقصد سارق براى محروم كردندائمى مالك را شرط تحقق جرم سرقت مىدانند و از آن به عنوان ركن سرقتياد كردهو چنين مىگويند: ربودن مال منقول ديگرى با قصد محروم كردن دائم مالك از مال خودش.«44» 4-2 تعريف جرم سرقت در نوشتههاى حقوقىهمانگونه كه در بحثسير تحول قانونگذارى سرقت درقوانين ايران گفته شد، باتوجه به تعريفى كه قانون مجازات اسلامى از سرقت كرده است، نويسندگان حقوقكيفرى بر اين عقيدهاند كه چون قانونگذار ايران سرقت را معنون به حد و تعزيركرده است، بايستى تعريف آن به گونهاى باشد كه هر دو را شامل شود و تعريف كنونىقانون مجازات اسلامى هر دو را در بر نمىگيرد. زيرا به عقيده آنها قيد «به طورپنهانى» كه در ماده 197 قانون اخذ شده، مربوط به سرقت مستوجب حد است و چونسرقت مستوجب تعزير نيز وجود دارد، بايستى تعريف به گونهاى باشد كه شامل آن نيزبشود.«45»براى رفع اين اشكال گفتهاند، بايد قيد «بطور پنهانى» حذفو بجاى آن قيد«متقلبانه»، جايگزين گردد.«46» از اين روى تعريفى را از حقوقدانان گذشته كه ازنظام حقوقى فرانسه اخذ شده است«47» ارائه كرده و گفتهاند: سرقت عبارت است از: ربودن متقلبانه مال منقول متعلق به ديگرى. از د يدگاه آنان تعريف فوق از سرقت، شامل سرقتحدى وتعزيرى است زيرا متقلبانهبودن، يعنى فقدان علم و رضايت صاحب مال.«48» بنابراين براى تحقق مفهوم متقلبانه،بحسب ظاهر وجود دو عنصر عدم علم و عدم رضايت صاحب مال ضرورى است. به نظرنگارنده، اينگونه تغيير و اصلاح در تعريف سرقت باتوجه به ذهنيتى است كهحقوقدانان ايرانى از نظام حقوقى انگليس و فرانسه دارند. اين امر درست به نظرنمىرسد، زيرا اگر قرار است تغيير و اصلاحى در تعريف سرقت انجام گيرد، بايستىبا توجه به پيشينه فقهى و ذهنيت قانونگذار باشد، نه آنچه كه در ديگر نظامهاىحقوقى مطرح است. همانگونه كه قبلا نيز بيان گرديد، قانونگذار در تعريف سرقت ازمباحث فقهى بهره جسته و بر اين باور بوده است كه در آن چارچوب مشى كند. درنوشتههاى فقهى كه برگرفته از كتابهاى لغوى است، در نهاد و معناى واژه سرقتتاكيد مىشود، (س11) مخفيانه بودن اخذ شده است، خواه سارق مستوجب حد باشد ياتعزير. در هر حال، هنگامى سرقت صدق مىكند كه عمل مخفيانه انجام پذيرد. حال اگرشرائط حد فراهم شود مستوجب حد والا مستوجب تعزير خواهد بود. لذا اين سخن كهبراى شمول تعريف نسبت به سرقت تعزيرى بايد قيد «مخفيانه» حذف شود، درست نيست. ازديدگاه لغت و فقه، سرقتيعنى عمل مخفيانه، بهگونهاى كه اگر عمل ربودن مخفيانهنباشد سرقت صدق نمىكند، بلكه واژههاى ديگرى چون اختلاس يا استلاب بكار بردهمىشود. قانونگذار نيز با توجه به اصلاحاتى كه طى چند مرتبه انجام داده، قيدمخفيانه را حذف نكرده و عملا بر اين نكته تاكيد ورزيده است كه در تعريف سرقتهمان اصطلاح اهللغت و فقها را مدنظر دارد و منظور از مخفيانه بودن همان معناىمعروف و معمول خود كه پنهانى بودن است، مىباشد و بدين لحاظ نيز عنوان مجرمانه«ربودن مال غير» را در كنار واژه سرقت، در فصل بيستويكم قانون مجازات اسلامى،بخش تعزيرات، بوجود آورده است، تا دزديهايى را كه به صورت آشكار، انجام مىشود،مورد حكم قرار دهد. بنابراين تعريف سرقت با صرف نظر از مباحث فقهى و لغوى، درست نيست و نبايستى در تفسير و تحليل آن از ديدگاههاى حقوقدانان ديگر كشورهااستفاده كرد. از سوى ديگر تعريفى را كه در نوشتههاى حقوقى به عنوانتعريف درست از سرقتارائه كردهاند، از نظر شكل و محتوا، داراى اشكال است. اما از نظر شكل، با وجود واژه «ربودن» بىنياز از ذكر «منقول» هستيم زيرا ربودن درلغت به معناى برداشتن و بردن است«49» و در نهاد آن منقول بودن مال نهفته است. از نظر محتوا نيز با توجه به تفسيرى كه از متقلبانه بودنذكر گرديد و آن عبارتبود از عدم توجه و رضايت صاحب مال، جامعيت تعريف مورد اشكال قرار مىگيرد زيرابا توجه به ظاهر تفسير كه عدم رضايت صاحب مال به عدم آگاهى عطف شده است، اگرسارق در حضور مالك با بكار بردن زور، اموال وى را به سرقت برد و يا در صورتىكه صاحب مال به طور اتفاقى شاهد سرقت اموال خودش باشد و معذلك از ترس، اقدامىنكند، عمل مزبور، مشمول تعريف سرقت نخواهد شد، زيرا در هر دو صورت، وى نسبت بهربودن مال خويش آگاهى دارد، اگر چه رضايت ندارد. به ديگر سخن، چنين تعريفىسرقتهايى را كه به صورت علنى و آشكار صورت پذيرد، در بر نمىگيرد و حال آنكهغرض از چنين تفسيرى اين بود كه دزديهاى علنى و با قهر و غلبه نيز، مشمول تعريفشوند.«50» به نظر نگارنده از آنجا كه جرائم و اركان تشكيل دهنده آن،با توجه به فرهنگ ومذهب، تفاوت پيدا مىكند و بدين جهت در برخى موارد نمىتوان تعريف مورد قبولهمه نظامهاى حقوقى ارائه كرد، منطقى است كه در تعريف اين گونه جرائم بهزمينههاى آن توجه نمود و نظر قانونگذار را كه بر گرفته از همان فرهنگ و مذهباست، در نظر گرفت. از اينرو با توجه به نظام حقوق كيفرى ايران و با عنايت بهآخرين اصلاحاتى كه درباره جرم دزدى صورت پذيرفته و قانونگذار عنوان جديدربودن مال غير را در كنار سرقت ذكر نموده است، مناسب به نظر مىرسد، جرم دزدىچنين تعريف شود: دزدى عبارت است از: بردن مال غير بدون رضايت او. درباره تعريف بالا دو نكته قابل ذكر است:اولا: بجاى واژه «ربودن» از «بردن» استفاده شده است; زيراربودن در لغت به معناى استلاب و اختلاس آمده است«51» و از آنجا كه تعريف بايستى منطقا جامع افراد ومانع اغيار باشد، با وجود واژه ربودن، تعريف شامل دزديهاى مخفيانه نمىشود،لذا به جاى ربودن، بردن ذكر شده تا هم شامل سرقتهاى حدى و تعزيرى (دزديهاىپنهانى) و هم در بردارنده ربودنهاى علنى و بطور كلى شامل هرگونه دزدى شود.ثانيا: ممكن است كسى اشكال كند كه تعريف ياد شده ازدزدى با تعريف جرمكلاهبردارى و خيانت در امانتيكسان است زيرا در آن جرائم نيز بحث بردن مال غيرمطرح است، لذا تعريف مانع اغيار نيست. در پاسخ مىگوييم اگر چه در جرم كلاهبردارى و خيانت درامانت نيز بحث بردن مالغير مطرح است، با اين تفاوت كه در جرم كلاهبردارى بردن مال غير با انجامعمليات متقلبانه صورت مىپذيرد و انجام چنين عملياتى در تحقق جرم كلاهبردارىضرورى است و در واقع بخاطر اغفال صاحب مال، وى مال را به كلاهبردار مىدهد. درجرم خيانت در امانت نيز مال به شخص خائن سپرده مىشود. برخلاف جرم دزدى كه بحثانجام عمليات متقلبانه يا سپردن مال مطرح نيست، بلكه مال، بدون رضايت صاحب آنو به صورت مخفيانه يا آشكارا برده مىشود. از نظر مطالعات حقوق تطبيقى، قانونگذار لبنان در ماده635 شبيه تعريف فوق رابراى سرقت ذكر نموده و آن را به گونهاى بيان كرده تا دزديهاى علنى و با قهر وغلبه را نيز شامل شود. در ماده مذكور چنين مقرر شده است: اخذ مال الغير المنقول خفيه او عنوه، بقصد التملك; گرفتن مال منقول ديگرى بهصورت مخفيانه يا با قهر و غلبه، به منظور مالك شدن آن. شرح دهندگان ماده مذكور گفتهاند، منظور از «خفيه» عدمآگاهى صاحب مال و منظوراز «عنوه» بدون رضايت صاحب مال است. اگر چه وى آگاه به بردن مال خويش است و چون ملاك دزدى نزد آن، بردن مال بدونرضايت صاحب آن بوده است تعريف ديگرى را ترجيح داده و گفتهاند:«52» اخذ المال بدون رضاء المالك.گرفتن مال بدون رضايت مالك آن. قانونگذار مصر نيز دزدى را به گونهاى تعريف كرده كه همهافراد آن را شاملمىشود. در ماده 268 قانون مجازات مصر چنين آمده است: كل من اختلس منقولا لغير فهو سارق. هر كسى كه مال منقول ديگرى را اختلاس نمايد،سارق است. تعريف فوق براى سارق ذكر شده ولى از تحليل آن، تعريفسرقت بدست مىآيد. شرحدهندگان ماده ياد شده در تفسير اختلاس گفتهاند: اختلاس عبارت است از: خارجكردن مال از حيازت صاحب آن، بدون آگاهى و يا بدون رضايت وى.«53» تفسير مذكوربدين معناست كه يكى از دو امر يعنى عدم آگاهى يا عدم رضايت صاحب مال براى تحققسرقت كافى است. از اين رو چنين نتيجهگيرى كردهاند كه در تعريف سرقت، ذكر قيدعدم رضايت صاحب مال كافى است و قيد ديگرى نياز نيست. لذا گفتهاند، سرقت عبارتاست از: گرفتن مال ديگرى بدون رضايت او، خواه عالم به سرقت باشد يا نباشد.«54» گفتار سوم: تجزيه و تحليل جرم دزدى در قانون مجازات اسلامىهمانگونه كه در مباحث گذشته بيان گرديد، پس از چنددوره تغيير و اصلاح درقانون مجازات اسلامى و با وجود ايراداتى كه نويسندگان حقوقى درباره تعريفسرقت مطرح كرده بودند، قانونگذار همچنان قيد «به طور پنهانى» را در تعريف سرقتاخذ نموده است. اين برخورد قانونگذار به روشنى بيانگر اين نكته هست كه وى قيدمذكور را از اركان تشكيل دهنده جرم سرقت مىداند و ركن امرى است كه اگر نباشد،آنچه كه ركن در آن اخذ شده است، تحقق پيدا نمىكند. در نتيجه، چنانچه ربودن مالمخفيانه نباشد، مفهوم سرقت نيز وجود پيدا نمىكند، بلكه عناوين ديگرى، مانند: استلاب، اختلاس يا طرء، جايگزين آن خواهد شد و بدين لحاظ براى اينكه قانونگذارآن عناوين را نيز مورد حكم قرار دهد، در قانون مجازات مصوب دوم خرداد 1375 فصلجديدى را زير عنوان سرقت و ربودن مال غير باز كرده و عنوان مجرمانه ربودن مالغير را در كنار سرقت مطرح كرده است، تا علاوه بر بيان مجازات سرقت (ربودنمخفيانه) مجازات دزديهاى علنى را نيز بيان كنند. لذا در همان فصل پس از ذكرانواع گوناگون سرقت، به طور مستقل ربودن مال غير را مورد حكم قرار داده و چنينمقرر داشته است: هركس مال ديگرى را بربايد و عمل او مشمول عنوان سرقتنباشد به حبس از شش ماهتا يكسال محكوم خواهد شد و اگر درنتيجه اين كار صدمهاى به مجنىءعليه وارد شدهباشد، به مجازات آن نيز محكوم خواهد شد. ماده ياد شده به روشنى بيانگر عنوان مجرمانه جديدى دركنار سرقت است و جاىهيچشك و شبههاى را باقى نمىگذارد. لذا در ماده 667 نيز عنوان سارق را ازعنوان رباينده جدا كرده و در ذيل آن نيز، مالى را كه برده شده با عنوان مالمسروقه يا ربوده شده، ياد مىكند: در كليه موارد سرقت و ربودن اموال مذكور در اين فصل،دادگاه علاوه بر مجازاتتعيين شده، سارق يا رباينده را به رد عين و در صورت فقدان عين به رد مثل ياقيمت مال مسروقه يا ربوده شده و جبران خسارت وارده، محكوم خواهد نمود. قانونگذار با تصويب مواد قانونى ياد شده، بدنبال پر كردن خلاء قانونى بوده كهدر اين زمينه وجود داشته است و چنين برخوردى بيانگر پيروى كردن وى از مباحثفقهى است. زيرا همانگونه كه در گذشته بيان گرديد، فقها با عنايت به معناى لغوىسرقت كه در آن مخفيانه بودن عمل اخذ شده است، مفاهيم ديگرى را زير عنواناختلاس، استلاب و طرء، مطرح كرده و صريحا گفتهاند، اگر بردن مال غير سرا وخفيه نباشد، سرقت صدق نمىكند.«55» استلاب، اختلاس طرء، دزدى بوسيله خوراندنداروهاى بيهوش كننده يا خوابآور و گونههاى متفاوت دزدى است كه در فصل بيستويكمقانون مجازات اسلامى مصوب 1375 ذكر شده و حال آنكه در قانون مجازات اسلامىمصوب 1370 مورد حكم قرار نگرفته بودند. بنابراين با توجه به تعريف سرقت و پافشارى قانونگذار بر حفظ قيد مخفيانه درتعريف آن، هر جا در مواد قانونى واژه سرقت بكار رفته است، قاعدتا بايستى عملىباشد كه مخفيانه انجام شده است. با اين حال در برخى موارد واژه سرقت درمصاديقى بكار رفته كه با مخفيانه بودن عمل، سازگارى ندارد، مانند سرقت موضوعماده 652. ماده مذكور مقرر مىدارد: هرگاه سرقت مقرون به آزار باشد و يا سارق مسلح باشد بهحبس از سه ماه تا دهسال و شلاق تا 74 ضربه محكوم مىشود و اگر جرحى نيز واقع شده باشد علاوه برمجازات جرح به حداكثر مجازات مذكور در اين ماده محكوم مىگردد. مقصود از عنوان مجرمانه بودن عمل در ماده مذكور، سرقت مقرون به آزار است وطبيعتا چنين سرقتهايى با حضور مالك انجام مىشود. بنابراين عمل مخفيانه نيست وبا تعريف سرقت در ماده 197 انطباق ندارد، مگر اينكه گفته شود، منظور از «هرگاهسرقت مقرون به آزار باشد.» اين است كه سارق پس از ربودن مال به طور مخفيانه،هنگام خارج شدن از محل سرقت با صاحب مال برخورد نموده و وى را آزار داده است. معناى توجيه ياد شده اين است كه ربودن مال، مخفيانه انجام شده. ولى هنگامبازگشت با صاحب مال درگير شده و او را مورد ضرب و جرح قرار داده است. اگر چهممكن است توجيه مذكور پذيرفته شود، ولى درباره موضوع ماده 651 كه واژه سرقترا بكار برده قابل قبول نيست. ماده مزبور مقدر مىدارد: هرگاه سرقت جامع شرايط حد نباشد ولى مقرون به تمامپنجشرط ذيل باشد، مرتكب ازپنج تا بيستسال حبس و تا 74 ضربه شلاق محكوم مىگردد. از جمله شرائطى كه در بند 5 ماده مذكور بيان شده ايناست كه در ضمن سرقت كسىرا آزار يا تهديد كرده باشد. تركيب در ضمن سرقت، بيانگر اين نكته است كه آزاردر ضمن ربودن مال انجام شده است، نه پس از آن، مگر اينكه گفته شود مقرون بودنسرقت به آزار (موضوع ماده 652) و يا آزار دادن در ضمن سرقت (موضوع ماده 651)لزوما عمل را از مخفيانه بودن خارج نمىكند زيرا همانگونه كه قبلا نيز گفته شده،منظور از مخفيانه بودن اين است كه سارق در نظر دارد دور از چشم مردم و بىسروصدا عمل خود را انجام دهد. حال چنانچه سارق بطور اتفاقى با صاحب مال يا هركسى ديگر درگير شود و او را مورد اذيت و آزار قرار دهد، عمل را از مخفيانهبودن خارج نمىكند. در هر حال قانونگذار با تركيب مواد سابق قانون مجازاتعمومى درباره سرقت وموادى كه ابتكار خودش بوده، بدون توجه به آنچه كه مبناى وى درباره تعريف سرقتاست، يك نوع از همگسيختگى را در نگارش مواد بوجود آورده است و نتوانسته نظممنطقى را بين آنها ايجاد كند. از آنجا كه عنوان فصل، سرقت و ربودن مال غير استو درنظر وى سرقت با ربودن تفاوت مىكند، شايسته بود علاوه بر تعريف سرقت كه درماده 197 ذكر نموده است، ربودن مال غير را نيز تعريف كند تا وجه تمايز آن باسرقت آشكار گردد، آنگاه مواد مربوط به سرقت تعزيرى را ذكر نموده، سپس مقرراتمربوط به ربودن مال غير را بيان كند و بعد از آن مواد مربوط به شروع در جرمسرقت و در پايان مقررات راجع به خريد و فروش و اختفاء اموال مسروقه را موردحكم قرار دهد. در ترتيب كنونى مواد قانونى، قانونگذار طى مواد 656-651مقررات سرقت را بيان كرده، آنگاه در ماده 657 وارد موضوع ربودن مال غير شده واز سرقت نامى نبرده است. مجددا طى مواد 659- 658 حكم سرقت را بيان كرده، پساز آن در ماده 660 موضوع جديدى را غير از سرقت و ربودن مال غير، زير عنواناستفاده غيرمجاز از آب، برق، تلفن و گاز مطرح نموده است. دوباره در ماده 661به موضوع سرقت پرداخته، آنگاه طى مواد 663-662 به عناوين مجرمانهاى چون: تحصيل ، اختفاء خريد و فروش و مداخله در اموال مسروقه، پرداخته است. ماده 664معاونت در جرم سرقت را بيان كرده و مجددا در ماده 665 عنوان مجرمانه ربودنمال غير را مورد حكم قرار داده و در ماده 666 به تكرار جرم سرقت پرداخته و درپايان نيز حكم جبران خسارت ناشى از سرقت و ربودن مال غير را بيان كرده است. همانگونه كه از بيان ياد شده بدست مىآيد، معلوم نيستچرا قانونگذار در ترتيب وتصويب مواد فوق اينگونه سر در گم و بدون رعايت نظم منطقى عمل كرده است. اميداست، پس از اتمام دوران آزمايشى قانون مجازات اسلامى مصوب 1375، نقيصه فوق بههمراه ديگر اشكالات در مواد قانون، برطرف شود. گفتار چهارم: تجزيه و تحليل ماده 665 قانون مجازات اسلامىماده ياد شده مقرر مىدارد:هر كس مال ديگرى را بربايد و عمل او مشمول عنوان سرقت نباشد، به حبس از شش ماهتا يكسال محكوم خواهد شد و اگر در نتيجه اين كار صدمهاى به مجنىءعليه وارد شدهباشد، به مجازات آن نيز محكوم خواهد شد. ماده مذكور به روشنى دلالت بر تفكيك بين عنوان مجرمانهسرقت و ربودن مال غيرمىكند و با توجه به مباحث گذشته، معلوم مىشود هر كس مال ديگرى را بربايد و عملاو مشمول عنوان سرقت نشود، عملى است كه پنهانى نبوده و آشكارا انجام شده است. زيرا فرض اين است كه عمل وى مشمول عنوان مجرمانه سرقت نيست و مطابق ماده 197قانون مجازات اسلامى، سرقت عبارت است از: ربودن مال به طور پنهانى. در ماده665 ربودن مال وجود دارد، پس آنچه اعثشده تا قانونگذار بگويد: «عمل او مشمولعنوان سرقت نباشد.»، پنهانى نبودن عمل است و الا چنانچه ربودن مال پنهانى باشد،دليلى ندارد كه عنوان سرقت بر آن منطبق نشود، در حاليكه قانونگذار تصريح مىكندعمل، مشمول عنوان سرقت نيست. بنابراين معلوم مىشود ربودن مال در ماده 665 عملى استكه به طور آشكار انجامشده است.به ديگر سخن، منظور از ماده 665 رفتارى چون استلاب، اختلاس و طرء (جيببرى) است. اشكال: ماده مذكور نمىتواند ناظر به موارد فوق باشد زيراقانونگذار در ماده657 هر يك از استلاب، اختلاس و طرء را زير عنوان كيفزنى، جيببرى، مورد حكمقرار داده است. ماده 657 اينگونه مقرر داشته است: هر كس مرتكب ربودن مال ديگرى از طريق كيفزنى، جيببرى و امثال آن شود به حبس ازيك تا پنجسال و تا 74 ضربه شلاق محكوم خواهد شد. منظور از «امثال آن» در ماده مذكور مواردى است كه عملربودن با تردستى، قهر وغلبه و يا با سوء استفاده از غفلت صاحب مال انجام مىشود، مانند: قاپزنى،دخلزنى، گردنبندزنى و...«56» بنا بر اين منظور از ماده 665 چه مى تواند باشد؟ جواب: توجه به اين نكته ضرورى است كه قانونگذار در فصلبيستويكم قانون مجازات اسلامى، به دنبال اين بوده تا همه انواع سرقت و ربايش مال را مورد حكم قراردهد و بدين وسيله خلاء قانونى گذشته را درباره جرم سرقت و ربودن مال غير راپر نمايد، در مواد پيش از ماده 665 انواع و اقسام سرقتها و ربايشها با شرائط ويژهاى مورد حكم قرار گرفتهاند. به عنوان مثال سرقت موضوع ماده 651 (كه لزومابايستى با توجه به تعريف سرقت، مخفيانه باشد) هنگامى مجازات مقرر را خواهدداشت كه در بردارنده پنجشرط مذكور در آن ماده باشد. ربودن مال غير در ماده 657 نيز در صورتى مشمول حكمماده مذكور خواهند شد كهعمل از طريق كيفزنى، جيببرى و امثال آن، مانند: دخلزنى و گردنبندزنى باشد. بااين حال شكلهاى ديگر از ربايش مال وجود دارد كه مشمول مواد سابق ماده 665نمىشود و به نظر مىرسد، قانونگذار با وضع ماده 665 آنها را نيز مورد حكم قرارداده است. مثلا اگر كسى به مغازه طلافروشى برود و براى انتخاب و خريد، قطعهاىطلا از طلا فروش بگيرد و ناگهان از مغازه فرار كند، مشمول هيچيك از مواد سرقتو ربايش مال بجز ماده 665 نمىشود. هيمن طور چنانچه كسى در ايستگاه راهآهن،ساك يا چمدان ديگرى را به بهانه كمك كردن به او از وى بگيرد و پا به فراربگذارد، صرفا مشمول ماده 665 مىشود. بنابراين قانونگذار با وضع ماده 665 درنظر دارد تا با عنوان كلى و عام «هركس مال ديگرى» را بربايد همه اشكال نويندزديها را نيز مورد حكم قرار دهد. زيرا با توجه به پيشرفت علم و دانش بشرى،جرائم نيز، شكلهاى نوين به خود گرفته است. يك نوع جديد ربايش مال كه شايدجديدترين شگرد مورد استفاده باشد، در كشور ايتاليا واقع شده و آن«ربودن مال ازطريق هيپنوتيزم» است. اين عمل به مباشرت يك مرد خارجى با سر و وضع شيك و يك زنانجام شده است. آنها به يك بانك مراجعه كرده و درخواست اسكناسهاى درشت مىكنندو صندوقدار بانك بدون كوچكترين مقاومتى (بعلت هيپنوتيزم) تسليم آنها مىشود وبدون درك و تشخيص كليه وجوهى را كه در صندوق داشته است، به آنها مىدهد.«57» در نوشتههاى فقهى«58» در پايان بحث محاربه، فقهامسالهاى را مطرح كردهاند كهشباهت به دزدى از طريق (هيپنوتيزم) ياخواب مغناطيسى دارد. به نظر مىرسد باتوجه به ذيل ماده 665 كه گفته شده: «و اگر در نتيجه اين كار صدمهاى بهمجنىعليه وارد شده باشد، به مجازات آن نيز محكوم خواهد شد» قانونگذار ماده يادشده را با توجه به آن مساله وضع نموده است. مرحوم محقق حلى(ره) در اين باره مىفرمايد:... وكذا المنبج ومن سقى غيره مرقدا، لكن ان جنى ذلك شيئا ضمن الجنايه.«59» همانگونه كه قبلا نيز گفته شد، منبج كسى است كه به ديگرى مواد تخدير كنندهمىخوراند و شعور و عقل وى را از بين مىبرد و در نتيجه اموال وى را مىربايد. مرقد نيز كسى است كه داروى خوابآور به ديگرى مىدهدو اموال وى را مىبرد.«60» چهبسا ممكن است در اثر خوراندن بنج و داروى خوابآور علاوه بر وارد شدن زيان مالىبه مالباخته، جنايت جسمانى نيز از قبيل نقصان عقل يا عضوى بر وى، وارد شود. ازاين رو فقها فرمودهاند: چنانچه علاوه بر خسارت مالى جنايت نيز واقع شود مرتكب،ضامن جنايت وارد شده خواهد بود. نتيجهگيرىبا توجه به مباحثياد شده، به دست مىآيد كه از ديدگاهقانون مجازات اسلامى،جرم دزدى با دو عنوان مجرمانه، سرقت (ماده 197) و ربودن مال غير (مواد 657 و665) مورد حكم قرار گرفته است. با توجه به پيشينه فقهى بحثسرقت و عنايتقانونگذار به مباحث فقهى، سرقت عبارت است از: ربودن مال غير به طور پنهانى وچنانچه ربودن مال باشد ولى مخفيانه نباشد، عمل مشمول سرقت نبوده و تحت عناوينديگرى مانند استلاب، اختلاس، طرء و قرار مىگيرد. از سوى ديگر از آنجا كه مقررات سابق قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 دربارهسرقت همه اشكال ربايش مال را در بر نمىگرفت، قانونگذار با گشودن فصل جديدىزير عنوان سرقت و ربودن مال غير، به دنبال پرنمودن خلاء قانونى در اين بارهبوده است و باوضع مقرراتى در نظرداشته تا همه اشكال سرقت را مورد حكم قراردهد، لذا طى مواد 664- 651 انواع سرقت و ربايش مال را مورد حكم قرار داده وساير موارد را كه مشمول مواد فوق نمى شده است، مشمول ماده 665 قرار داده است.
1 . حسين مير محمد صادقى، جرائم عليه اموال و مالكيت،چاپ دوم، تهران، نشرميزان، 1376، ص186.
1 . حسين مير محمد صادقي، جرائم عليه اموال و مالكيت، چاپ دوم، تهران، نشر ميزان، 1376، ص186.
2 . ابى الحسين احمد بن فارس زكريا، معجم مقاييس اللغه، مكتب الاعلام الاسلامى،قم، 1404، ه.ق.
2 . أبي الحسين احمد بن فارس زكريا، معجم مقاييس اللغة، مكتب الاعلام الاسلامي، قم، 1404، هـ.ق.
3 . محمد بن يعقوب فيروزآبادي، القاموس المحيط، چاپ دوم، موءسسة الرسالة، بيروت، 1407، هـ.ق.
3 . محمد بن يعقوب فيروزآبادى، القاموس المحيط، چاپ دوم، موسسه الرساله، بيروت،1407، ه.ق
4 . ابنمنظور، لسانالعرب، نشر ادب الحوزه، قم، 1363
4 . ابنمنظور، لسانالعرب، نشر ادب الحوزة، قم، 1363.
5 .... مگر هر شيطاني كه براي استراق سمع به آسمان نزديك شد، در اين صورت تير شهاب شعلؤ آسماني او را تعقيب كرد. حجر18/.
5 . مگر هر شيطانى كه براى استراق سمع به آسمان نزديك شد، در اين صورت تيرشهاب شعله آسمانى او را تعقيب كرد. حجر18/.
6 . لسان العرب.
6 . لسان العرب
7 . در نظام حقوقي برخي كشورها همچون انگليس، براي تحقّق سرقت، منقول بودن ضرورتي ندارد، چرا كه از ديدگاه آنان براي انجام سرقت «تصاحب» كافي است و برداشتن ضرورتي ندارد و «تصاحب» با غير منقول بودن شئ نيز سازگار است:
7 . در نظام حقوقى برخى كشورها همچون انگليس، براى تحقق سرقت، منقول بودنضرورتى ندارد، چرا كه از ديدگاه آنان براى انجام سرقت تصاحب كافى است وبرداشتن ضرورتى ندارد و تصاحب با غير منقول بودن شئ نيز سازگار است: حزرحست شزچذرخژحخح حر ذرخژخحح حزخخژ سچد، 1994.
8 . المنجد
9 . فخرالدين الطريحى، مجمعالبحرين، چاپ اول، دارالثقاقه، النجف، 1381 ه.ق.
9 . فخرالدين الطريحي، مجمعالبحرين، چاپ اول، دارالثقاقة، النجف، 1381 هـ.ق.
10 . احمد مقدس الاردبيلى، مجمعالفائده والبرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج13،ص212، چاپ اول، قم، موسسه نشر اسلامى، 1416ه.ق
10 . احمد مقدس الاردبيلي، مجمعالفائدة والبرهان في شرح ارشاد الأذهان، ج13، ص212، چاپ اول، قم، موءسسؤ نشر اسلامي، 1416هـ.ق.
11 . محمد حسن نجفى، جواهرالكلام، ج4، ص596،چاپ هفتم، بيروت، دار احياء التراثالعربى، 1981.
11 . محمد حسن نجفي، جواهرالكلام، ج41، ص596،چاپ هفتم، بيروت، دار احياء التراث العربي، 1981.
12 . وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي وادلته، ج6، ص94، چاپ سوم، دمشق، دارالفكر، 1417.
12 . وهبه الزحيلى، الفقه الاسلامى وادلته، ج6، ص94، چاپ سوم، دمشق، دارالفكر،1417
13 . استلبه، يعنى با سرعت از او گرفت
13 . استلبه، يعني با سرعت از او گرفت.
14 . مرتضي الزبيدي، تاج العروس من جواهر القاموس، بيروت، دارالفكر، 1414، هـ.ق.
14 . مرتضى الزبيدى، تاج العروس من جواهر القاموس، بيروت، دارالفكر، 1414، ه. ق.
15 . لسان العرب.
15 . لسان العرب.
16 . ابن ادريس حلى، كتاب السرائر، ج3، ص512، چاپ دوم، قم، موسسه نشر اسلامى،1411 ه.ق.
16 . ابن ادريس حلي، كتاب السرائر، ج3، ص512، چاپ دوم، قم، موسسؤ نشر اسلامي، 1411 هـ.ق.
17 . دك: رياض المسائل، ج2؛ الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، ج9، مجمعالفائدة والبرهان، ج13، شرائع الاسلام، ج4، كشف اللثام، ج2.
17 . دك: رياض المسائل، ج2 الروضه البهيه فى شرح اللمعه الدمشقيه، ج9،مجمعالفائده والبرهان، ج13، شرائع الاسلام، ج4، كشف اللثام، ج2.
18 . شهيد ثاني، مسالك الافهام، ج2، ص257.
18 . شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج2، ص257
19 . مجمعالبحرين.
19 . مجمعالبحرين.
20 . محمد بن الحسن الحر العاملي، وسائل الشيعة، ج18، ص504، ح6، بيروت، دار احياء التراث العربي.
20 . محمد بن الحسن الحر العاملى، وسائل الشيعه، ج18، ص504، ح6، بيروت، داراحياء التراث العربى.
21 . همان،حديث 1.
21 . همان،حديث 1.
22 . محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج4، ص597
22 . محمد حسن نجفي، جواهر الكلام، ج41، ص597 .
22 . محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج4، ص597
23 . همان، پيشين، ج4، ص596.
23 . همان، پيشين، ج41، ص596.
24 . احمد بن محمد الفيومى، المصباح المنير.
24 . احمد بن محمد الفيومي، المصباح المنير.
25 . ابن ادريس الحلي، السرائر، ج3، ص512.
25 . ابن ادريس الحلى، السرائر، ج3، ص512.
26 . المنجد.
26 . المنجد.
27 . احمد المقدس الاردبيلي، پيشين ، ج13، ص212.
27 . احمد المقدس الاردبيلى، پيشين ، ج13، ص212.
28 . همان.
28 . همان.
29 . وهبة الزحيلي، پيشين، ج6، ص94.
29 . وهبه الزحيلى، پيشين، ج6، ص94
30 . آيت الله محمد رضا گلپايگاني، الدّر المنضود في احكام الحدود، ج3، ص309، چاپ اوّل، قم، دار القرآن الكريم، 1417، هـ.ق.
30 . آيت الله محمد رضا گلپايگانى، الدر المنضود فى احكام الحدود، ج3، ص309،چاپ اول، قم، دار القرآن الكريم، 1417، ه.ق.
31 . لسان العرب.
31 . لسان العرب.
32 . احمد المقدس الاردبيلى، پيشين، ج13، ص240.
32 . احمد المقدس الاردبيلي، پيشين، ج13، ص240.
33 . سيد على طباطبايى، رياض المسائل، ج2، ص498، قم، آل البيت، 1404، ه.ق.
33 . سيد علي طباطبايي، رياض المسائل، ج2، ص498، قم، آل البيت، 1404، هـ.ق.
34 . مرتضى، الزبيدى، تاج العروس.
34 . مرتضي، الزبيدي، تاج العروس.
35 . همان.
35 . همان.
36 . احمد المقدس الاردبيلى، پيشين، ج13، ص227.
36 . احمد المقدّس الاردبيلي، پيشين، ج13، ص227.
37 . محسن فيض كاشاني، تفسير صافي، ج2، ص33، چاپ اوّل، قم، دارالمرتضي.
37 . محسن فيض كاشانى، تفسير صافى، ج2، ص33، چاپ اول، قم، دارالمرتضى.
38 . زين الدين الجبلى العاملى، الروضه البهيه فى شرح اللمعه الدمشقيه، ج9،ص22، جامعه النجف الاشرف
38 . زين الدين الجبلي العاملي، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، ج9، ص221، جامعة النجف الاشرف.
39 . وهبة الزحيلي، پيشين، ج6، ص92.
39 . وهبه الزحيلى، پيشين، ج6، ص92.
40 . علامؤ حلّي ، قواعد الاحكام، ج2، ص267، منشورات رضي.
40 . علامه حلى ، قواعد الاحكام، ج2، ص267، منشورات رضى.
41 . امام خميني، تحرير الوسيلة، ج2، ص435، مسألة 3، قم، دفتر نشر اسلامي، 1363.
41 . امام خمينى، تحرير الوسيله، ج2، ص435، مساله 3، قم، دفتر نشر اسلامى،1363.
42 . سيد محمد حسينى شيرازى، الفقه، ج88، ص214، بيروت، دارالعلوم، چاپ دوم،1409.
42 . سيد محمد حسيني شيرازي، الفقه، ج88، ص214، بيروت، دارالعلوم، چاپ دوم، 1409.
43 . على آزمايش، جزوه درسى حقوق جزاى اختصاصى2، ص20، نيمسال تحصيلى 74 1373
43 . علي آزمايش، جزوه درسي حقوق جزاي اختصاصي2، ص20، نيمسال تحصيلي 74 ـ 1373.
44. شزذچذرخژحخححزرحست حر سچد، ذرخژخحح حزخخژ، 1994.
45 . حسين ميرمحمد صادقى، پيشين، ص186 محمد جعفر حبيبزاده، حقوق جزاى اختصاصى،ص15، چاپ دوم، قم، سمت، 1374، هوشنگ شامبياتى، حقوق كيفرى اختصاصى، ص34 چاپاول، تهران، ويستار، 1375، ص34 على آزمايش، پيشين ، ص6.
46 . همان.
46 . همان.
47 . ابراهيم پاد، حقوق كيفري اختصاصي، ص3، چاپ دوم، تهران، دانشگاه تهران، 1348.
47 . ابراهيم پاد، حقوق كيفرى اختصاصى، ص3، چاپ دوم، تهران، دانشگاه تهران،1348.
48 . هوشنگ شامبياتي، پيشين، ص34.
48 . هوشنگ شامبياتى، پيشين، ص34.
49 . على اكبر دهخدا، لغت نامه، چاپ اول، تهران، موسسه انتشارات و چاپدانشگاه، تهران، 1372.
49 . علي اكبر دهخدا، لغت نامه، چاپ اوّل، تهران، موءسسؤ انتشارات و چاپ دانشگاه، تهران، 1372.
50 . حسين ميرمحمد صادقي، پيشين، ص187.
50 . حسين ميرمحمد صادقى، پيشين، ص187.
51 . على اكبر، دهخدا، پيشين
51 . علي اكبر، دهخدا، پيشين.
52 . على محمد جعفر، قانون العقوبات، ص224، چاپ اول، بيروت، الموسسه الجامعيهللدراسات و النشر والتوزيع، 1415، ه.ق.
52 . علي محمد جعفر، قانون العقوبات، ص224، چاپ اوّل، بيروت، الموءسسة الجامعية للدراسات و النشر والتوزيع، 1415، هـ.ق.
53 . احمد امين بك، شرح قانون العقوبات الاهلي، ج3، ص858، چاپ سوم، بيروت، الدار العربية للموسوعات، 1982.
53 . احمد امين بك، شرح قانون العقوبات الاهلى، ج3، ص858، چاپ سوم، بيروت،الدار العربيه للموسوعات، 1982
54 . همان
54 . همان.
55 . محمد حسن نجفى، پيشين، ج41. ص596.
55 . محمد حسن نجفي، پيشين، ج41. ص596.
56 . على اصغر قربانى، جرم شناسى و جرميابى سرقت، ص46، چاپ اول، تهران،انتشارات جهاد دانشگاهى، 1371
56 . علي اصغر قرباني، جرم شناسي و جرميابي سرقت، ص46، چاپ اوّل، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهي، 1371.
57 . علي اصغر، قرباني، پيشين، ص55.
57 . على اصغر، قربانى، پيشين، ص
58 . مجمعالفائدة و البرهان، ج13، ص291؛ جواهرالكلام، ج41، ص599.
58 . مجمعالفائده و البرهان، ج13، ص291 جواهرالكلام، ج4، ص599.
59 . محقق حلى، شرائع الاسلام، ج4، ص182، چاپ اول، النجف، مطبعه الآداب، 1389،ه.ق.
59 . محقق حلّي، شرائع الاسلام، ج4، ص182، چاپ اوّل، النجف، مطبعة الآداب، 1389، هـ.ق.
60 . سيد علي طباطبايي، پيشين، ج2، ص498 .
60 . سيد على طباطبايى، پيشين، ج2، ص498