ناصر كاتوزيان
1. مقدمه: در كشور ما «نهاد وقف» هم از نظر چهره عبادى و قصد تقرب در آن و هم از جهت اقتصادى، اهميت فراوانى دارد; چندانكه مىتوان گفت در طول تاريخ، يكى از وسايل عمومىشدن مالكيتخصوصى و توزيع عادلانه ثروت و حفظ ميراث فرهنگى و شعاير مذهبى بوده است. با وجود اين، حبس عين مال موقوف، بويژه در مورد املاك، سبب شده است كه بخشى از سرمايه ملى از گردش بيفتد و بىمبالاتى متوليان وقف و اختلاف موقوف عليهم، اين نهاد مفيد حقوقى و اجتماعى را از اثر مطلوب خود منحرف سازد و باعث ويرانى املاك كشاورزى شود. دشوارى فروش مال موقوف و استثنايى بودن موارد «تبديل به احسن»، آرمانهاى واقف و حكمت تشريع وقف را خنثى مىكند و ضرورت بازنگرى در قواعد سنتى را با حفظ موازين شرعى آشكار مىسازد; در حالى كه بنيادها و مؤسسههاى خيريه امروز جهان، با بهرهمندى از دو مفهوم زير، از عيوب نهاد وقف پرهيز كردهاند و سرمايه در درون دارايى بنياد، گردش طبيعى خود را دارد. اين دو مفهوم عبارتند از: 1) «شخصيتحقوقى» بنياد و تعلق اموال به اين شخصيت; 2)مفهوم نهاد كلى دارايى و استقلال آن در برابر اجزاء دارايى.
2. دلايل و اهداف: هر دو مفهوم «شخصيتحقوقى» و «دارايى» در حقوق كنونى ما وجود دارد: شخصيتحقوقى موقوفه بهتدريج در فقه شكل گرفت و شناخته شد و قانون اوقاف آن را رسمى كرد. مفهوم دارايى كلى و مستقل از اجزاء نيز، كه خود شاخهاى از شخصيتحقوقى اموال است، امروز از امور بديهى است. پس، ذهن كنجكاو در برابر اين پرسش قرار مىگيرد كه چرا ما با استفاده از ابزارهاى نو به بازنگرى قواعد سنتى و از جمله «حبس عين» نپردازيم و نقص اين نهاد مفيد را همچون بنيادهاى خيريه در جهان برطرف نسازيم؟
طرح «تحول مفهوم وقف و دورنماى آينده آن» تلاشى استبراى نزديك ساختن مفهوم وقف به بنيادهاى خيريه با حفظ موازين فقهى; و همه ابداع و ابتكار در اين تلفيق و همگامى است و مىتواند نظام حقوقى وقف را دگرگون سازد و كاربرد اقتصادى و ادارى فراوان داشته باشد.
3. موضوعات و عناوين كلى: 1)انگيزههاى روانى و اجتماعى وقف 2)تاريخ شكل يافتن فكر شخصيتحقوقى وقف در فقه و بازتاب آن در قوانين كنونى 3)تحول هدفها و نيازهاى عمومى 4)شيوه وقف و اثر اين تحول در وقف و بيهودگى حبس عين 5)ساختار بنيادهاى خيريه در كشورهاى ديگر.
شناخت هيچ ماهيتى، جز از راه پى بردن به هدف آن ممكن نيست. نهاد وقف نيز تابع همين قاعده است: براى پى بردن به فلسفه وقف و هدفهاى اين نهاد حقوقى، بحثى تاريخى و روانى مورد نياز است تا به وسيله آن، انگيزههاى واقفان و مصلحتهاى اجتماعى و نيز سياستحقوقى در اين زمينه از نزديك مطالعه شود. انگيزههاى روانى وقف چندان گونهگون است كه به دشوارى مىتوان آنها را به شمارش كشيد. با وجود اين، بر مبناى غلبه انگيزه خودخواهى يا انديشههاى غيرخواهى، مىتوان آنها را به دو گروه اصلى تقسيم كرد:
در اين گروه، انگيزه خودخواهى بر انديشه خير مىچربد; هرچند كه ممكن است فرد براى رسيدن به هدف نهايى ناچار شود كه به كارهاى مفيد اجتماعى دست زند و از اين راه به ديگران نيز نفعى برساند. پس نبايد تقابل اين دو گروه را با تقسيم مرسوم وقف خاص و عام اشتباه كرد. زيرا احتمال دارد كه وقف عام به انگيزه شهرت يافتن يا ماندگار شدن انجام پذيرد يا در وقف خاص هدف، دستگيرى و حمايت از شخص معين يا گروهى محدود باشد.
براى توضيح اينگونه انگيزهها، بحث را با اين ترس ديرين روانى آغاز مىكنيم كه بيم از مرگ و نيستى هميشه انسان را آزرده و خطر نابودى، امنيتخاطر او را از بين برده است; چندانكه در حال آسايش و توفيق نيز از آن رنج مىبرد. در ادب پارسى نيز بارها از اين رنج و دغدغه خاطر سخن رفته است; چنانكه خواجه شيراز در وصف اين نگرانى مىسرايد:
نگرانى از آينده تاريك و بيم موج و گردابى هولناك كه بر سر راه است، هر عاقلى را به انديشه وامىدارد كه چه كند. آيا اين دلهره و ترس بيهوده است و بايد بر آن غلبه كرد؟ يا راهى وجود دارد كه بتوان از تاريكى و موج و گرداب به سلامت گذشت و به سبكباران ساحلها پيوست؟
حكيمان كوشيدهاند تا از راه منطق بر اين ترس غلبه كنند; چنانكه گفته شده است كه بيم داشتن از مرگ، ناروا و بيهوده است; چراكه تا انسان وجود دارد مرگ نيست، و زمانى كه مرگ آيد انسان نيست. اين استدلالى است كه به زبان، مشكل را حل مىكند، ولى پاسخ دل مشوش و مضطرب را نمىدهد و ترس از حادثه بنيانكن عمر را برطرف نمىسازد.
شوپنهاور به شيوه ديگرى چاره درد مىكند: حكيم آلمانى در سده هجدهم، در كتاب «جهان نمايش و اراده است» فلسفه خود را با اين سخن آغاز مىكند كه «جهان تصور من است» و مقصود از جهان تصورى، عوارض و حادثههايى است كه به حس و شعور ادراك مىشود و تابع وجود و ذهن انسان است. او اراده را اصيل و منبع همه نيروها مىداند و درباره مرگ مىنويسد:
چون اراده همان مهر به هستى و زندگى است، پس هر موجودى از مرگ گريزان و بيمناك است; وليكن مرگ فقط عارض امورى است كه متعلق به جهان عوارض و حوادث است و عارض ذات كه همان اراده يا نفس است نمىشود... مرگ عارض افراد است نه انواع، پس فرد چون بميرد مرگ او عبارت از برطرف شدن عوارضى است كه حادث شده بودند، اما حقيقت او يعنى نفس كه حادث نبوده باز باقى است و به اصل خود يعنى به اراده كل بازگشت مىنمايد.... (1)
پيامبران الهى نيز وعده جاودانگى روح را دادند تا آرامش انسان را تامين كنند و از همه مهمتر، وعده ديدار معشوق را هم بر آن افزودند. به انسان نهيب زدند كه به سوى حق مىرود و در آن پيشگاه عدالت، مسئول اعمال خويش است. اين وعده الهى، كه از روزن دل و با ابزار ايمان نفوذ مىكرد، در مؤمنان مؤثر افتاد و به قلب آنان اطمينان بخشيد. اما اين اثر ويژه مؤمنان و مخلصان است و تنها ترس صافيان را از بين مىبرد; ديگران همچنان در جستجوى راهى براى فرار از مرگ هستند. وانگهى، در دل اين صافيان و مؤمنان نيز اميد به جاودانگى و رجوع به حق و رسيدن به معشوق، دغدغه ديگرى آفريد و ترس از نيستى جاى خود را به ترس از حسابرسى روز واپسين و مكافات آن داد. گويى جوهر حيات و هستى، پيوسته در حال مبارزه با نيستى است و سرشت انسان نيز همگام با همين قانون آفريده شده است.
در داستانهاى قديمى، شرح اين مبارزه به تفصيل ديده مىشود كه چگونه زورمندان در پى اكسير زندگى تلاش كردهاند: از جمله در خمسه نظامى (اسكندرنامه) آمده است كه سردار مقدونى، پس از غلبه بر دارا، به انگيزه يافتن آب حيوان به حجاب ظلمات رفت، بدين خيال خام كه، با تن شستن در آب حيات و نوشيدن آن، جاودانه شود و در اريكه قدرت بماند; ولى سرانجام در حسرت بماند و سرخورده بازگشت:
تجربههايى از اينگونه نشان داد كه انسان بايد از اين سودا بگذرد و وجود خاكى را به سرنوشت محتوم خود بسپارد. با وجود اين، آرزوى ماندگار شدن همچنان باقى است و تنها، صورت مبارزه با نيستى تغيير يافته است: انسان آرزومند همين كه از بقاى وجود خاكى و جسم خود مايوس شد، بر اين سودا رفت كه نام و يادگارى از خود باقى گذارد تا از يادها نرود. در جستجوى اين يادگار، هر جمع به راهى رفتند: بعضى فرزندان صالح بهبار آوردند و خود را در وجود او يافتند و بدين دل خوش كردند كه تجسم افكار و اعتقادهاى خود را در قالبى ساخته خود ببينند و براى آيندگان نهند; برخى بر آن شدند كه دانشى اندوزند و آن را فراراه بازماندگان سازند; جمع ديگر نام نيك را برگزيدند و خدمتبه ديگران را بهترين شيوه شناختند، پس ناچار شدند كه وسيله مالى اين خدمت را، دور از دسترس وارثان، به كنارى محفوظ نگاه دارند و از تركه جدا سازند. وقف، شكل خارجى و حقوقى همين آرمان است و بر همين مبناست كه در اخبار، آن را «صدقه جاريه» ناميدهاند تا نشانهاى از احسان مستمر و پايدار باشد. (2)
2. ميل به تحقق آرمانهاى دور از دسترس در زمان حيات، تشويق پيشوايان دينى به نيكى كردن و ادامه صدقه دادن و تقرب به خدا، از انگيزههاى ديگرى است كه اشخاص را وادار به وقف كردن مىسازد. در اين دسته از انگيزهها غيرخواهى و احسان، بر خودخواهى غلبه دارد: امروز تمام زيارتگاهها، بخش مهمى از نوانخانهها و مدارس قديمى و حوزههاى علمى و مسافرخانهها از محل درآمد اوقاف اداره مىشود و تنوع آن به اندازهاى است كه از نظر جامعهشناسى، تحقيق مستقلى را در اين باره ايجاب مىكند; چندان كه مىتوان گفت وقفنامهها كتابى است از شرح دردها و رنجها و آرزوهاى تحقق نيافته و گاه، بلندپروازيها و خودنماييها. (3)
حقوق، از ديدگاه اجتماعى، علم به نيازها و در خدمت آنهاست. بايد وسيلهاى براى رفع اين نياز عاطفى و اخلاقى انسان تمهيد شود كه متناسب با طبيعتخواستها و نيازها باشد. وقف، اين وسيله حقوقى و اقتصادى است كه از ديرباز، قوانين، آن را شناختهاند و مذاهب نيز به گسترش آن كمك كردهاند. (4)
براى رسيدن به هدفهاى مطلوب اخلاقى، انسان مىتواند به طور غيرمستقيم عمل نمايد و از وسايل ديگر نيز استفاده كند; مانند آن كه مال خود را به شخصيتحقوقى موجود ببخشد و متهب را ملزم سازد تا آن را در جهتى كه واهب مىخواهد به مصرف رساند. پارهاى از نظامهاى حقوقى (مانند فرانسه) اين راه غيرمستقيم را ترجيح دادهاند، ولى توسل به اينگونه تمهيدها آزادى را محدود مىسازد و معايبى احترازناپذير به بار مىآورد. بنابراين، بهترين راه اين است كه حقوق، قالب متناسب و مستقيمى را در اختيار خيرخواهان و نيكوكاران قرار دهد.
از آنچه گفته شد، چنين برمىآيد كه نهاد وقف داراى سه خصوصيت ممتاز و عمده است:
1. مال موقوف بايد از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارايى مالك خارج گردد; يعنى حبس شود. اين حبس بايد هميشگى باشد تا گذشت زمان نتواند آنچه را واقف ساخته است درهم بريزد.
2. بايد آنچه حبس شده در مسير حركتخود به سوى هدفهاى وقف نهادينه شود; دارايى وقف اصالتيابد و تبديل به «سازمانى حقوقى» گردد. زيرا ملك نمىتواند بىمالك بماند، مگر اينكه خود، نهادى مستقل باشد.
3. آنچه حبس شده بايد در راه خير و خدمتبه ديگران مصرف شود و وسيله ارضاى خودخواهى و سودجويى قرار نگيرد. زيرا بر مبناى انديشه غيرخواهى تاسيس شده است.
اين سه خصوصيت در ماده 55 قانون مدنى بدين عبارت آمده است: «وقف عبارت است از اينكه عين مال حبس و منافع آن تسبيل شود». (5) اكنون بايد به تحليل هريك از اين ويژگيها پرداخت تا مفهوم وقف روشنتر شود.
از نظر قانون مدنى، مالى وقف است كه عين آن حبس شود; يعنى به اراده مالك، مصون از انتقال و تلف گردد. براى جلوگيرى از انتقال ملك به وارثان و تملك قهرى آن به وسيله طلبكاران، مال موقوف بايد از شمار دارايى واقف بيرون رود. در اينكه لازمه وقف مال «فك ملك» واقف است، ترديد معقولى جز از بعض محققان وجود ندارد. (6) تنها بحث در اين است كه آيا ملكيت، پس از جدا شدن از دارايى واقف، به موقوف عليهم انتقال پيدا مىكند يا خود، اصالت و شخصيت مىيابد؟ پاسخ اين پرسش را نيز در بحثهاى آينده خواهيم ديد; ولى آنچه را بايد يادآورى كرد، لزوم حبس عين و انتزاع آن از مالكيت واقف است (ماده 61ق.م.).
نتيجه منطقى لزوم حبس عين اين است كه تنها اعيان اموال را مىتوان وقف كرد; منفعت و دين (7) و حق نمىتواند موضوع اين نهاد حقوقى قرار گيرد. بعضى كوشيدهاند كه حق را نيز در زمره اعيان آورند و وقف آن را نافذ بدانند، ولى اين نظر هنوز در انديشهها رسوخ جدى نكرده است. از ميان اعيان نيز مالى قابل وقف كردن است كه با انتفاع از بين نرود و حبس آن ممكن باشد (ماده 58ق.م.). (8) اين قيد دامنه وقف و آزادى اراده را محدود مىسازد; در حالى كه اگر ممكن بود كه اموال مورد وقف گردش اقتصادى و طبيعى خود را داشته باشند و دارايى موقوفه براى رسيدن به هدف واقف مورد بهرهبردارى قرار گيرد، از معايب اقتصادى اين نهاد حقوقى و اخلاقى پرهيز مىشد و ميزان دارايى وقف نيز فزونى مىيافت.
يكى از ايرادهايى كه پيروان اقتصاد آزاد به «وقف» مىگيرند اين است كه حبس مال باعث مىشود كه ثروت كشور از گردش و فعاليتباز ماند و زيانهاى فراوان اقتصادى به بار آيد و عين موقوفه نيز رو به خرابى رود و بدرستى اداره نشود.
در حقوق قديم، از جمله در فقه، دو مشكل اساسى وجود داشت كه حبس عين مال را براى بقاى وقف ايجاب مىكرد; ولى در نظريههاى جديد حقوقى اين هر دو مشكل از بين رفته است: مشكل نخست در پذيرش شخصيتى اعتبارى و غير از انسان براى وقف بود كه امروزه ما به آن شخصيتحقوقى مىگوييم. مشكل دوم شناخت مفهوم دارايى به عنوان موجود اعتبارى مستقل از اجزاء آن است.
اين امكان با پخته شدن و پرورش دو نظريه «شخصيتحقوقى» و «دارايى» به وجود مىآيد. زيرا اگر پذيرفته شود كه اختصاص اموال به مصرف خاص و براى رسيدن به هدف معين، خود شخصيتحقوقى به وجود مىآورد و اين موجود اعتبارى مىتواند دارايى خاص داشته باشد، و نيز اگر قبول شود كه دارايى مفهومى كلى و مستقل از اجزاء آن است و با فزونى و كاستى اجزاء از بين نمىرود، براى استمرار كار وقف، كافى است گفته شود كه آنچه وقف شده در شمار دارايى اين شخصيت است و انتقال و تلف هر جزء به آن مفهوم كلى صدمه نمىزند; آنگاه نه حبس مال ضرورت دارد و نه محدود كردن وقف به اعيان اموال لازم مىآيد. تنها لازم است كه واقف، شخصيتيا بنياد مورد نظر را به وجود آورد و مال وقف را به آن تمليك كند.
ولى از آنجا كه نظريههاى ياد شده نزد پيشينيان به صورت كنونى پرورش نيافته بود، با اينكه به اجمال آنها را مىشناختند و آثار اين مفاهيم را رعايت مىكردند، استقرار وقف را منوط به بقاى عين موقوف مىدانستند. پس ناچار بودند كه لازمه وقف را حبس عين مال قرار دهند. همين نظريه از فقه به قانون مدنى رسيده و در آن، وقف به «حبس عين و تسبيل منفعت» تعريف شده است.
اين نكته نيز ناگفته نماند كه وجود نهاد حقوقى وقف و گسترش آن در حقوق اسلام و قانون مدنى، هرچند كه وابسته به حبس اموال موضوع آن باشد، خود نشانه تكامل فكرى درخشانى است كه هنوز هم حقوق بعضى از كشورهاى متمدن كنونى نتوانستهاند پذيراى آن شوند. زيرا در نظام وقف، مالى كه به هدفهاى آن اختصاص مىيابد، بدون نياز به اذن دولت و تنها در اثر تراضى مالك و ذىنفع در انتفاع از آن، به شخصيتحقوقى تبديل مىشود و مىتواند داراى حق و تكليف شود. (9)
شرط ايجاد چنين سازمان حقوقىاى دوام وقف است كه در فقه و قانون مدنى از شرايط پارهاى از فقيهان درباره اين شرط ترديد كردهاند (11) كه ديگران بدان پاسخ گفتهاند و منشا ترديد، درستى وقف منقطع است. (12)
پس از اين كه عين مال، حبس و منافع آن به مصرف معين اختصاص يافت، مهمترين مسالهاى كه در حقوق سنتى مطرح مىشود وضع تعلق اين مال است: 1)آيا عين حبس شده همچنان در مالكيت واقف باقى مىماند؟ 2)آيا اين عين به موقوف عليهم تمليك مىشود و به آنان تعلق دارد؟ 3)آيا وقف، خود سازمان خاص مىيابد و از شخصيتحقوقى بهرهمند مىشود و عين مال به اين سازمان تعلق پيدا مىكند؟
هريك از اين احتمالها طرفدارانى در فقه دارد. ولى بررسى خط فكرى محققان نشان مىدهد كه كم و بيش متوجه ضرورت شناسايى وجودى مستقل از واقف و موقوف عليه براى وقف بودهاند. و سرانجام نيز به آن رسيدهاند و، در واقع، شناختشخصيتحقوقى وقف دنباله همان انديشه نخستين است.
اين فكر در آغاز بدينگونه ظاهر شد كه، براى رهايى از تعلق عين موقوفه به اشخاص، آن را منسوب به خدا سازند و مال وقف را، بويژه در موقوفات عام، ملكالله شمارند كه اختصاص به مصرف معين آدميان يافته است. سپس پارهاى از محققان كوشش كردند كه ضرورت ارتباط و تعلق ملك را به شخص انكار كنند و نظريهاى فراهم سازند كه استقلال و اداره وقف را، به صورتى كه در احكام شرع وجود دارد، توجيه كند.
در واقع مىتوان گفت وجود يك «سازمان حقوقى شخصگونه» در فكر حقوقدانان ما وجود داشته و تنها نمىدانستند كه آن را با چه نامى مشخص كنند; از نظر ادارى و آثار، آنچه ساخته و پرداخته بودند، چيزى از يك شخصيتحقوقى كم نداشت. زيرا وقف:
1. موجودى داراى نام و دارايى خاص است;
2. به وسيله مدير منصوب واقف يا مقامهاى عمومى اداره مىشود و تنها تابع مقررات وقفنامه است (مانند اساسنامه شركتها);
3. پس از مرگ واقف به زندگى حقوقى خود ادامه مىدهد و وجودى دائمى است;
4. طرف قراردادها واقع مىشود و حق و تكليف پيدا مىكند.
اين شخصيت، بدون اينكه نيازى به اجازه دولتيا ثبت در دفاتر يا تشريفات ديگر باشد، بهوجود مىآيد و جالبتر اينكه تنها از مجموعه اموال يا ملكى كه حبس شده و اختصاص به جهت و مصرف معين يافته است، به وجود مىآيد; مفهومى كه تنها در حقوق جديد پارهاى از كشورها، مانند آلمان و سويس، پذيرفته شده است.
بدين ترتيب، پذيرفتن شخصيتحقوقى وقف در قوانين كنونى نيز به آسانى رسوخ كرد; چنانكه در گام نخست، ماده 3 قانون اوقاف مصوب تيرماه 1354 اعلام كرد: «موقوفه عام داراى شخصيتحقوقى است و متولى يا سازمان اوقاف حسب مورد نماينده آن است» و در گام نهايى، ماده 3 قانون تشكيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب 1363 شخصيتحقوقى وقف را، قطعنظر از عام يا خاص بودن آن، پذيرفت. تنها نكتهاى كه از اصالت اين شخصيت مىكاهد، وابستگى آن به وجود عينى است كه به همين منظور حبس شده و منافع آن به مصرف معين اختصاص يافته است. در شخصيتهاى حقوقى كنونى، دارايى شخص مفهومى كلى و مستقل از اجزاء آن است و با از بين رفتن هيچ مالى وجود شخص از بين نمىرود. ولى در وقف، وجود عين موقوفه از اركان اساسى اين سازمان حقوقى است. و اين در حالى است كه حكمت وجود قيد «حبس عين» از بين رفته است و از لحاظ نظرى، هيچ نيازى به آن احساس نمىشود.
به هر حال، پيشبينى نهاد حقوقى وقف و ويژگيهاى اين نوع خاص از مالكيت در قانون مدنى، وسيله مهمى براى تبديل مالكيتهاى خصوصى به مالكيتهاى جمعى و عمومى است.
اكنون، به دليل اهميت موضوع، به بحث فقهى نزديكتر مىشويم تا در خلال مباحث پراكنده، جوهر شخصيت را در انديشهها بيابيم.
بر پايه اين فكر كه مالكيتبايد به شخص نسبت داده شود تا تحقق خارجى يابد، مساله تعيين سرنوشتحق مالكيت، يكى از دشوارترين مباحثى است كه در وقف با آن روبهرو هستيم. شايد امروز، به دليل آشنايى كافى حقوقدانان ما با مفهوم «شخصيتحقوقى» از دشوارى مبحث كاستهشده باشد. ليكن از نظر مطالعه تاريخى در فقه، اين اشكال باقى است كه فقهاى گذشته، با وجود ناشناخته بودن شخصيتى كه بتواند مستقل از انسان باشد، چگونه مىتوانستند اداره وقف را به عنوان سازمانى جدا از دارايى واقف يا موقوف عليه توجيه كنند؟
نكته جالبى كه نبايد از نظرها دور بماند اين است كه فقها از راه تمهيد نظريهاى كلى درباره مالكيت اموال وقف شده به راهحلهاى عملى اداره وقف دست نيافتهاند، بلكه با توجه به زمينههاى اجتماعى و نيازهاى عاطفى مردم و با استفاده از اخبار، قواعد حاكم بر وقف را به دست آوردهاند: يعنى از طبيعىترين راه، نهاد اجتماعى وقف و نياز و گرايش به مالكيت جمعى را به يك سازمان حقوقى تبديل كردهاند، آنگاه بدين فكر افتادهاند كه چگونه اين سازمان پيش ساخته را در قالب نظريههاى حقوقى توجيه كنند. بدين ترتيب، جستجوى مالك عين موقوفه اهميت عملى شايانى براى آنان نداشت; چندان كه مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى، در عين حال كه با كمال دقت و ظرافتبنيان يكى از مهمترين نظريههاى حقوق جديد (شخصيتحقوقى) را بررسى مىكند، از اين بحث تنگ حوصله مىشود و آن را بىفايده يا از لحاظ عملى كمفايده مىبيند.
در هر حال، فقيهان با قبول اداره وقف به شكل سازمان حقوقى و قطع اختيار واقف در اين بخش از دارايى خود، با اين پرسش منطقى روبهرو شدهاند كه مالك عين موقوفه كيست؟ آيا واقف همچنان مالك است و عين موقوفه در دارايى او حبس شده است؟ آيا موقوف عليهم مالك است و حقوق، اين مالكيت را براى باقى نگاهداشتن بنيان مؤسسات خيريه محدود كرده است؟ آيا اين گونه اموال، خود اصالت و شخصيت پيدا مىكند و از دايره تعلق به آدميان بيرون مىرود؟ در اين مباحث است كه مايههاى فكرى اعتقاد به وجود شخصيتحقوقى را مىتوان آشكارا ديد:
اين پرسشها ناشى از وجود اصولى سنتى است كه در حقوق بيشتر كشورها مورد احترام است و همين امر نيز يافتن پاسخ درست را دشوارتر مىسازد: از جمله اينكه هيچ ملكى بدون مالك تصور نمىشود، پس بايد ديد مالك عين موقوفه كيست; ملك بايد به شخص تعلق يابد تا او صاحب حق، و ملك موضوع حق قرار گيرد. ساليان دراز حقوقدانان تنها انسان را به عنوان شخص طبيعى مىشناختند; سپس به يارى فرضهاى حقوقى و بعدها به عنوان موجودى حقيقى، به وجود شخص حقوقى پى بردند. ولى هنوز هم در اينكه مجموعهاى از اموال بتواند چنين شخصيتى يابد به شدت ترديد دارند و تنها پارهاى از قوانين جديد، وجود اموالى را كه به هدف و مصرف خاص اختصاص داده شده است، به عنوان شخص حقيقى شناختهاند. بدين ترتيب، اهميت و ضرورت پاسخ به پرسشهاى مطرح شده روشن مىگردد و بايد ديد قوانين و حقوقدانان ما چه موضعى را در برابر اين دشواريها برگزيدهاند:
1 . معدودى از فقهاى اماميه و بعض از عامه (13) اعتقاد دارند كه عين موقوفه حبس مىشود و در ملك واقف باقى مىماند; زيرا ظاهر از لزوم حبس عين (14) با انتقال آن به ديگرى منافات دارد. پس تنها ثمره مال است كه به موقوف عليهم مىرسد.
بر اين نظر انتقاد شده است كه لزوم حبس عين با انتقال آن به ديگرى يا خروج از ملكيت واقف منافات ندارد; زيرا مىتوان عين را در ملكيت موقوف عليهم نيز حبس كرد. (15) وانگهى، وقتى شخص نتواند عين يا منفعت مالى را بفروشد يا ببخشد و مال از او به ميراث نرسد، چگونه مىتوان ادعا كرد كه او مالك است؟ در اثر وقف، رابطه مالك با عين موقوفه قطع مىشود: عين از ملكيت او بيرون مىرود و ديگر به او باز نمىگردد. از مفاد ماده 61 قانون مدنى نيز همين معنى استفاده مىشود. زيرا به موجب آن، «وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمىتواند از آن رجوع كند يا در آن تغييرى بدهد يا از موقوف عليهم كسى را خارج كند يا كسى را داخل در موقوف عليهم نمايد يا با آنها شريك كند يا اگر در ضمن عقد متولى معين نكرده بعد از آن متولى قرار دهد يا خود به عنوان توليت دخالت كند».
با وجود اين، فقيهانى كه وقف منقطع را (مانند وقف بر كسانى كه منقرض مىشوند) درست و از اقسام وقف مىدانند و همچنين وقف درباره بعض از منافع را نافذ مىشمرند، در اين دو مورد، عين حبس شده را ملك واقف مىبينند. (16) ولى، چنانكه گفته شد، منقطع بودن وقف نيز با لزوم فك ملك واقف منافات ندارد. از ظاهر ماده 55 قانون مدنى نيز برمىآيد كه براى تحقق وقف بايد تمام منافع تسبيل شود، و بر فرض هم كه چنين وقفى درستباشد، تنها در مورد بعضى از منافع كه براى واقف باقى مانده، ملكيت او از بين نمىرود. (17)
2. بين فقهاى اماميه مشهور است كه مال وقف به موقوف عليهم تمليك مىشود. (18) مبناى استدلال اين گروه بر دو اصل استوار است: اول اينكه در اثر وقف، رابطه حقوقى بين مالك و عين قطع مىشود. دوم اينكه تصور ملك بدون مالك امكان ندارد. بر اين مبنا، اعتقاد دارند كه ناچار بايد موقوف عليه را مالك شمرد. اينان، در برابر ايراد كسانى كه مىگويند چگونه موقوفعليه را مى توان مالك شمرد، در حالى كه نه حق فروش آن را دارد و نه از او به ميراث مىماند، پاسخ مىدهند كه عدم امكان فروش مال، مالكيت را محدود مىسازد ولى ميانتهى نمىكند; بويژه آن كه در پارهاى موارد نيز بيع وقف تجويز شده است. رابطه حقوقى موقوف عليه با مال وقف، داراى نشانههاى اصلى مالكيت است. زيرا منافع ملك را موقوف عليه مىبرد و اگر كسى مال وقف را تلف كند در برابر او ضامن مثل يا قيمت است.
اين گروه حتى در مورد موقوفات عام (مانند فقرا) و بر جهات (مانند پل و مدرسه و مسجد) اعتقاد دارند كه موقوف عليهم مالكند; جز اينكه در چنين مواردى موقوف عليه كلى است و هيچ مانعى ندارد كه ملكيتى به كلى نسبت داده شود، مانند وصايا و نذور و اموال عمومى.
اشكال مهمى كه بر اين استدلالها مىتوان وارد كرد در اين نكته خلاصه مىشود كه، اگر موقوف عليهم تنها حق انتفاع از مال وقف را داشته باشند، هم منافع از آن ايشان است و هم ضمان تلف به سودشان به وجود مىآيد. پس اين نشانهها را نبايد دليل مالكيتشمرد. آنچه در اين ميان اهميتشايان دارد و در حقوق ما بهروشنى انجام شده، تميز ميان مالكيت عين و منافع، و پرهيز از اختلاط اين دو است. موقوف عليهم بر عين حبس شده حق انتفاع دارند، ولى اين امتياز دليل نمىشود كه مالك عين باشند; آن هم مالكيتى كه هيچ نشانهاى از سلطه اختصاصى و دائم را، كه جوهر اين حق است، دارا نيست.
درست است كه پس از وقف، مالك نسبتبه عين بيگانه است، ولى اين واقعيت نيز دليل تمليك مال به موقوف عليه نمىشود. زيرا مىتواند همچون مال بدون مالك (مانند ملكى كه از آن اعراض شده و هنوز تمليك نگرديده است) تلقى شود. وانگهى، چه مانع عقلى وجود دارد كه اين اموال به دليل اختصاص يافتن به جهت معين و به دليل حبس قانونى آنها، خود اصالتيابد و همچون شخصيتى اعتبارى و حقوقى در اجتماع، زندگى ويژه خود را داشته باشد. بويژه در مورد اوقاف عام، پذيرش چنين موجودى به مراتب آسانتر از اين است كه تمليك به سود كسانى قبول شود كه وجود خارجى ندارند (مانند تمليك بر دانشجويان مدرسهاى كه هنوز تاسيس نشده است) يا به سود جهتى كه تنها نشانه مصرف وقف است، بدون اينكه مالك آن معلوم باشد (مانند وقف بر مساجد و پلها و مدرسهها). (19)
3. جمعى از محققان، كه موقوف عليه را مالك وقف مىدانند، در مورد اوقاف عام، مال موقوف را از آن خدا مىپندارند. اشكال در اين است كه در وقف بر جهتيا بر غير محصور، همه در برابر انتفاع از عين، وضعى برابر دارند و نمىتوان عين موقوفه را ملك همه شمرد; در مرحله نخست مصرف وقف اهميت دارد كه خدمتبه مردم و در راه خداست; پس براى رفع اشكال بهترين تمهيد اين است كه وقف، ملك خدا دانسته شود و اشخاص ذىنفع از اين خوان نعمتبهرهمند گردند. (20)
در نظر اينان، سه نوع وقف وجود دارد: 1)تمليك در وقف خاص; 2)فك ملك در مساجد و جهات; 3)خروج ملك از ميان مردم و تعلق آن به خدا، در موقوفات عام. (21)
بدين ترتيب، نخستين نشانههاى اعتقاد به وجود شخصيت و اصالت وقف در سايه منسوب كردن آن به خداوند ديده مىشود. در واقع، اين تعبير نوعى مجاز و فرض حقوقى است كه براى نماياندن اصالت مالكيت وقف به كار رفته تا عين حبس شده از هرگونه تعلقى برهد و به منبعى بالاتر از خاكيان وابسته شود; وگرنه همه محققان اسلامى بر اين باورند كه خدا قادر و مالك همه چيز است و هنگامى كه سخن از مالكيت مىرود مقصود اين است كه در روابط اجتماعى ملك به چه شخصى اختصاص داده شده است. پس منسوب كردن مال به مالك نخستين جهان، رفع اشكال در روابط آدميان نمىكند، جز اينكه به ملك اصالتى بيرون از تعلقهاى متعارف مىبخشد. به هر حال، بعضى از فقيهان اين فكر را در مورد همه اقسام وقف به كار بردهاند.
4. مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى، در عين حال كه هيچ مانعى نمىبيند كه حتى در وقف دائم نيز مال در ملكيت واقف باشد، تعبيراتى دارد كه زمينه فكرى مربوط به قبول شخصيتحقوقى وقف را آشكارا نشان مىدهد. اين محقق، مالكيت موقوف عليهم و خداوند را مردود مىداند و اعتقاد دارد كه خروج مال از ملك واقف با تمليك آن به ديگرى ملازمه ندارد. زيرا آنچه نامعقول به نظر مىرسد ملك بدون مالك است، نه مال بدون مالك (مانند مال مورد اعراض). وقف مانند مال بىمالك است و ضرورتى ندارد كه در پى مالك آن باشيم; مالى كه به طور مستقل اداره مىشود و به مصرف مىرسد، بدون اينكه تعلق به شخص داشته باشد. (22)
او در مورد اوقاف عام، مىافزايد: هيچ ضرورتى ندارد كه مالك آن موجود باشد. زيرا مالكيت رابطهاى استبين مالك و مملوك و از حيث لزوم وجود، هيچ تفاوتى بين اين دو پايه «ملكيت» نيست. پس همانگونه كه مملوك مىتواند معدوم باشد (مانند كلى در ذمه و منافع و ثمره درخت پيش از بروز آن) مالك نيز مىتواند كلى و معدوم باشد. پس چرا بايد در مالكيت «فقرا» يا «دانشجويان» به دليل اين كه مفهوم كلى است و وجود خارجى ندارد ترديد كرد؟ (23)
بهاضافه، ملكيت از امور اعتبارى است و لزومى ندارد كه مانند سپيدى و سياهى داراى محل خارجى باشد و كافى است كه داراى محلى اعتبارى باشد; حتى مىتوان گفت وجود ملكيتبا اعتبار عقلايى يكى است (مانند وجود حرمت و وجوب و مانند اينها). پس لزومى ندارد كه وجود ملكيت فرع بر وجود محل خارجى آن شود، چنانكه حرمت زنا نيز پيش از وقوع آن وجود دارد. (24)
بدين ترتيب، اين فقيه روشنبين مىكوشد تا خود را از قيود سنتى مالكيتبرهاند و وجود آن را قطعنظر از شخص مالك تصور كند. اينگونه تلاشها كه شايد ناخواسته، مبنى بر تصورى كنگ از وجود شخصيتحقوقى براى جمع اموال باشد، زمينه فكرى و نهادى وجود يك سازمان حقوقى مستقل را براى وقف نشان مىدهد. بويژه آن كه از نظر آثار اداره، وقف چيزى از يك سازمان يا شخصيتحقوقى كم ندارد; جز اينكه وجود آن مبتنى بر «حبس عين موقوفه» و بقاى آن است.
به هر حال، چنانكه گفته شد، قانون اوقاف وقف عام را داراى شخصيتحقوقى شمرده است (ماده 3). اين حكم، خود نوعى پيشرفتحقوقى است، ولى اين پرسش را به وجود مىآورد كه چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام شخصيتى را بهوجود مىآورد، چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام شخصيتى در حقوق عمومى باشد، آيا نبايد وقف خاص نيز شخصيتى در حقوق خصوصى به حساب آيد؟ به نظر مىآيد كه ماده 3 متاثر از نظر فقهايى بوده است كه بين وقف عام و خاص در تعيين اثر وقف تفاوت گذاردهاند; در حالى كه واقعيت جز اين است.
ماده 3 قانون تشكيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب 1363 اين نقص را برطرف كرد و با اعلام اين حكم كه «هر موقوفه داراى شخصيتحقوقى است و متولى يا سازمان حسب مورد نماينده آن مىباشد»، شخصيتحقوقى وقف را، عام باشد يا خاص، شناخت.
چنانكه گفته شد، در تعريف وقف آمده است كه منافع تسبيل مىشود. ظاهر از واژه «تسبيل» اين است كه منافع در راه خدا صرف شود. (25)
با وجود اين، بسيارى از فقيهان آنرا به معنى اباحه و مصرف در جهتى دانستهاند كه وقف براى آن انجام شده است. به همين جهت نيز اين گروه، اصطلاح «اطلاق منفعت» را بليغ تر از «تسبيل منفعت» ديدهاند. (26) قانون مدنى واژه تسبيل را ترجيح داده است و بر مبناى آن مىتوان ادعا كرد كه قصد قربت از شرايط تحقق وقف است، بويژه آن كه در اخبار نيز وقف را نوعى صدقه دانستهاند و در صدقه بىگمان قصد قربتشرط است. (27) ولى اين ادعا را نبايد پذيرفت; چراكه مصرف در راه خير، خود از نظر اخلاقى پسنديده و به سوى راه خداست، هرچند كه به منظور ديگرى باشد و داعيههاى عاطفى و آرمانهاى انسانى انگيزه اصلى به شمار آيد. (28) بنابراين، تسبيل ملازمه با قصد قربت ندارد.
آنچه انكارناپذير به نظر مىرسد اين است كه وقف، هم از نظر پيشينه تاريخى اين نهاد و هم از لحاظ وجود واژه «تسبيل» در تعريف آن، بايد از شايبههاى خودپرستى و سودجويى دور بماند; مال به سود ديگران حبس شود و به انگيزههاى نوعدوستى و غيرخواهى اختصاص يابد. بنابراين، واقف نمىتواند مالى را به سود خود و براى جبران ضررها و هزينههاى شخصى يا تحصيل منفعت وقف كند; چنانكه ماده 72 قانون مدنى در اين باره اعلام مىكند: «وقف بر نفس، به اين معنى كه واقف خود را موقوف عليه يا جزء موقوف عليهم نمايد يا پرداخت ديون يا ساير مخارج خود را از منابع موقوفه قرار دهد، باطل است، اعم از اينكه راجع به حال حيات باشد يا بعد از فوت».
با وجود اين، اگر وقف بر مصالح عامه شود و واقف نيز خود يكى از مصداقهاى موقوف عليهم قرار گيرد (مانند وقف بر مسجد و مدرسه) يا وقف بر غيرمحصور شود و خود يكى از مصداقها باشد (مانند اينكه بر مستمندان يا دانشمندان رشته معينى از علوم وقف كند و خود مستمند شود يا در آن رشته تبحر يابد) مانعى ندارد (ماده 74ق.م.). در مورد وقف بر مصالح عموم، قانون مدنى تصريح دارد، ولى در وقف بر غيرمحصور نيز بايد همان حكم را پذيرفت. زيرا در اين مورد هم وقف بر جهت و مصرف معين شده است. واقف خواسته استبدين وسيله از درماندگان دستگيرى كند يا باعث ترويج دانش خاصى شود. پس انتفاع او، به عنوان يكى از گامهاى رسيدن به هدف معهود، وقف بر نفس به شمار نمىآيد; مگر اينكه هنگام وقف قصد خروج خود را كرده باشد. (29) همچنين ضرورتى ندارد كه وقف بر بيگانگان شود و عواطف شخصى واقف در آن مؤثر نيفتد. پس مىتوان مالى را بر اولاد يا خويشان و خدمتگزاران و ميهمانان وقف كرد (ماده 73ق.م.); هرچند كه غنى شدن آنان از تكاليف واقف بكاهد (مانند وقف بر پدر و مادر يا اولاد).
ولى نمىتوان وقف را (مانند آنچه در هبه گفته شد) با شرط عوض به موقوف عليهم پيشنهاد كرد: بدين ترتيب كه آنان موظف شوند هزينه زندگى واقف يا ديون او را بپردازند يا بر آنان شرط شود كه مالى را به واقف يا شخص ثالثبدهند. زيرا شرط عوض با مفهوم «تسبيل» منافات دارد; هرچند كه از منافع وقف نباشد.
آنچه از ديدگاه جامعهشناسى قابل مطالعه است، تنوع هدفهاى خير و تحول آن از حمايت فردى شخص به سوى منافع اجتماعى است; چنانكه از قديم، اين حمايتبه شيوه دستگيرى از محرومان و نيازمندان و هدفهاى مذهبى (مانند سوگواريها) انجام مىشده است. با شكوفا شدن جامعه سرمايهدارى و پيشرفت صنايع، اين هدف رنگ ديگرى به خود مىگيرد; ابزار نيات خير دستگيرى و احسان نيست; انجام دادن خدمت عمومى است كه تبديل به مدرسه و بيمارستان مىشود و در كشورهاى پيشرفته تامين وسايل تحقيق در امور پزشكى، انسانى، حمايت از دانشگاهها و ترويج فرهنگ كشور، جايگزين حمايتهاى فردى نخستين شده است.
در كشورهاى اروپايى، وقف به معنايى كه در قوانين ما وجود دارد (حبس عين و تسبيل ثمره) به چشم نمىخورد; ولى فكر ايجاد سازمانى كه دارايى آن به هدفهاى خير اختصاص يابد از ديرباز وجود داشته است و هماكنون بنيادهاى خيريه در غالب كشورها، بويژه در آمريكا، سهم بزرگى در امور اجتماعى و سياسى و اقتصادى به عهده دارند و نام برخى از آنها در جهان پرآوازه است: مانند بنياد، (Foundation) (30) نوبل در سوئد و بنيادهاى فورد و راكفلر در آمريكا.
در فرانسه، بنيادهاى خيريه رشد چندانى نيافت و يكى از مهمترين دلايل آن دشمنى فردگرايان پس از انقلاب با وجود شخصيتهاى حقوقى است كه مىتوانستند يك هدف سياسى يا مذهبى را تعقيب كنند. قانونگذار فرانسه هنوز هم نتوانسته استخود را از پيشداوريهاى زمان انقلاب 1789 درباره خطرهاى وجود شخصيتهاى حقوقى برهاند و آن را در كنار دولتبشناسد. (31) در قرن هجدهم، روح فردگرايى و اقتصاد آزاد با بنيادهاى خيريه نامساعد مىنمود. چراكه اين سازمانها از سرعت انتقال و گردش داراييها مىكاست. به همين جهت، انقلاب همه بنيادها را از بين برد. اين دشمنى به تدوين كنندگان قانون مدنى فرانسه نيز به ميراث رسيد. بهاضافه، آنان با اين فكر كه دارايى بتواند از شخص جدا شود و به دليل اختصاص يافتن به هدف معين، صالتيابد مخالف بودند. به پندار آنان، مؤسسان چنين بنيادهايى بايد تنها از قالبهاى موجود حقوقى استفاده كنند; اموالى را كه مايلند به مصرف خاص برسد، به وسيله هبه يا وصيتبه شخصيتهاى حقوقى موجود تمليك كنند و تحقق هدف خود را به صورت شرط بر متهب يا موصىله تحميل نمايند. تنها شوراى دولتى است كه خود را پايبند به سنتها و رويهها و متون مواد نمىبيند و در راه ايجاد اينگونه مؤسسات تسهيلاتى فراهم مىآورد.
در حقوق فرانسه، دارايى نمىتواند، بدون اينكه به شخص منسوب و به وسيله او اداره شود، زندگى حقوقى داشته باشد. پس هركه مىخواهد دارايى جديد به وجود آورد، بايد در انديشه ايجاد شخص مدير و سرپرست آن باشد. بدين منظور و براى تاسيس بنياد حقوقى، بايد از دولت اذنى گرفت كه حاوى تصديق فايده عمومى آن باشد. (32) اين فرمان، كه در واقع به «بنياد» شخصيتحقوقى اعطا مىكند، پس از اظهار عقيده شوراى دولتى صادر مىشود.
با اين شرايط، واقف مىتواند از راه هبه يا وصيت تمليكى به تاسيس بنياد مورد نظر بپردازد. نخستين راه با مشكل مهمى روبهرو نيست; زيرا مالك مىتواند آنچه را مايل استبه مصرف مورد نظر اختصاص دهد و به شخصيتى كه از نظر اجتماعى مفيد شناخته شده استببخشد. از اين پس، بنياد خيريه تحقق مىيابد و اموال انتقال يافته به آن دارايى، شخص حقوقى محسوب مىشود و زندگى حقوقى مستقل مىيابد. ولى پيمودن اين راه با مانع عملى روبهروست: نخست اينكه بنيادها بهطور معمول به سرمايه فراوان نياز دارند و مؤسس بايد در زمان حيات از تمام يا بخش مهمى از دارايى خود محروم بماند; كارى كه بهطور متعارف اشخاص از آن پرهيز مىكنند. ديگر اينكه احتمال دارد مؤسس پيش از تحصيل فرمان اعطاى شخصيتبه بنياد فوت كند. اين حادثه هبه را باطل مىسازد و نقشههاى طرح شده را درهم مىريزد.
راه آسانتر اين است كه انتقال دارايى مؤسس به وسيله وصيت انجام پذيرد; چون محروم ساختن وارث، به مراتب، سادهتر از گذشتن از تمام يا بخش مهم دارايى در زمان حيات است. به همين جهت، بيشتر مردم وصيت را ترجيح مىدهند; ولى رويه قضايى اشكال كرده است كه چون شخص حقوقى در زمان مرگ موصى هنوز ايجاد نشده است، نمىتواند موصى له واقع شود. با وجود اين، انديشههاى حقوقى با آن به خالفتبرخاسته و بند2 از ماده 902 را ناظر به شخصيت انسان مىداند نه شخصيتحقوقى. بعضى نيز بر راه غيرمستقيم (وصيتبه شخصيتهاى موجود) ايراد گرفتهاند: اين جمع كه، عقايدشان به دليل تعارض با مصالح اجتماعى و مخالفت رويه قضايى، در فرانسه مهجور مانده است، خرده گرفتهاند كه واسطه انتقال موصىبه به شخص حقوقى، در واقع موصىله نيست. زيرا اموال موصى را از او مىگيرد و به بنياد مىرساند. پس او را بايد وصى شمرد كه مامور اداره دارايى است نه مالك آن; و بدينگونه، از زمان فوت تا زمان تمليك به بنياد، اموال موضوع آن بى مالك مىماند و چنين طفرهاى را حقوق نمىپذيرد. بهاضافه، اين جريان به منزله تمليك به عامل و نماينده شخصى است كه خود اهليتبراى تملك ندارد. جهت موصى نيز نامشروع است; زيرا بدين وسيله مىخواهد برخلاف نهى قانون (ماده 911) به شخصى كه اهليت ندارد، مالى را ببخشد.
اين ايرادها را موافقان رويه قضايى پاسخ گفتهاند و سرانجام، مصلحت عمومى را بر منطق حقوقى ترجيح دادهاند:
1. اين ايراد كه واسطه انتقال دارايى به شخص حقوقى در واقع موصىله نيست و مالك اموال نمىشود، در صورتى مورد پيدا مىكند كه تعهد موصى له درستبه اندازه تمليك باشد و او ناچار شود همه آنچه را به دست آورده استبه شخص حقوقى انتقال دهد. در اين فرض نيز، در مالكيت او نبايد ترديد كرد. شرايطى كه بر موصىله تحميل مىشود، هر اندازه سنگين باشد، در زمره ديون او درمىآيد و از حق عينى كه بر اموال تملك شده پيدا كرده است نمىكاهد. به همين جهت، خطر اصلى در استفاده از اين راه غيرمستقيم، وثيقه قرار گرفتن اين اموال براى ديون اوست كه احتمال دارد به وسيله طلبكاران ضبط شود و موصىله فرصت اجراى تعهد در برابر شخص حقوقى را نيابد. همچنين احتمال تفريط موصىبه وسيله او يا ورثهاش (در صورت فوت پيش از تمليك) خطر ديگرى است كه تحقق آرمان موصى را تهديد مىكند.
2. در مورد وصيت همراه تعهد، برخلاف تمليك به عامل شخص بىاهليت، هيچگونه تصنع و صورت سازىاى به چشم نمىخورد و موصى از راهى مشروع و قانونى استفاده مىكند. بويژه آن كه موصى به مقدمهچينى دست نمىزند كه مالى را به شخص مجهول تمليك كند; بلكه سببى مىسازد كه شخص حقوقى بتواند، پس از احراز شخصيت و اهليت، موصىبه را به دست آورد. درباره نامشروع بودن جهت وصيت نيز، به گونهاى كه عنوان شده است، همين پاسخ كافى است. چراكه اجراى هدف موصى سرانجام به تملك شخص بى صلاحيت نمىانجامد.
هدف موصى، از نظر گريز از رويه محاكم كه وصيتبه نفع شخص حقوقى آينده را باطل شمردهاند، نامشروع است; ولى دادگاهها در اين باره سختگيرى نمىكنند و بارها وصيت همراه با تعهد تمليك به بنيادهايى را كه در آينده به وجود مىآيد نافذ شناختهاند. (33)
بايد افزود كه هرگاه هدف از ايجاد مؤسسهاى، نگاهدارى و تيمار كودكان و بيماران و از كارافتادگان باشد و دستكم ده تن را بپذيرد، قانون 14 ژانويه 1933 تسهيلاتى براى ايجاد آن قائل شده است: چنين مؤسسه يا انجمنى اهليت قبول هبه و وصايايى را كه به سود هدف خير مىشود، دارد. (34)
در حقوق آلمان (مواد 80 تا89 قانون مدنى) پذيرفته شده است كه مجموعهاى از اموال، به دليل اختصاص يافتن به هدف معين، ممكن است دارايى مستقلى شود و زندگى حقوقى ويژه خود را آغاز كند. وجود بنيادها، (Foundations) وابسته و محدود به اذن مقامهاى ادارى است; ولى اين اذن به گذشته سرايت مىكند و در صورتى كه وقف به موجب وصيت انجام پذيرد، از روز فوت موصى، بهبنياد شخصيتحقوقى مىدهد. بدينترتيب، هرگاه مؤسس براى ايجاد آن به دارايى خود وصيت كند، موصى بهطور مستقيم به شخصيتحقوقى موجود مىرسد و طفره در مالكيت رخ نمىدهد.
حقوقدانان آلمانى به آسانى پذيرفتهاند كه براى ايجاد يك مؤسسه مفيد اجتماعى هيچ ضرورتى ندارد كه دارايى مؤسس به شخص موجود تمليك شود; وقف و اختصاص، خود دليل وجود است و نيازى به صورت سازى نيست. (35) نزد اينان، اموال وقف شده دارايى يك شركت تلقى نمىشود، بلكه خود مؤسسهاى است مستقل، بدون اينكه شخصى مالك آن باشد.
بدين ترتيب، مفهوم وقف در حقوق آلمان و ايران بسيار به هم نزديك است; چرا كه در هردو، تكيه بر اصالت اموال است و اين اموال به هيچ شخصى تعلق ندارد. (36) منتها، تفاوت در اين است كه در حقوق ما عين مال موقوف «حبس» مىشود و متولى نمىتواند آن را به ديگرى منتقل سازد، ولى در حقوق آلمان مجموعه اموالى كه به وقف اختصاص داده شده، خود يك «دارايى» با تمام مختصات نظرى آن است; يعنى مفهومى است كلى و مستقل از اجزاء آن. و همين فرض باعث مىشود كه مؤسسه وقف، زندگى حقوقى متحرك پيدا كند و امكان گسترش داشته باشد. با وجود اين، در مقابل اين امتياز، وجود شخصيتحقوقى براى وقف در آلمان نيز موكول به اذن دولت است، در حالى كه حقوق ما چنين قيدى ندارد و همين كه مالى از جانب مالك آن وقف و به تصرف موقوف عليهم داده شد، خود مؤسسهاى مستقل است. منتها چون در وقف بر غيرمحصور و مصالح عمومى (وقف عام)، حاكم بايد وقف را بپذيرد، نظارت مقامهاى عمومى نيز درباره فايده ايجاد موقوفاتى كه به سود جامعه تاسيس مىشود معمول خواهد شد.
در حقوق سويس، اين تفاوت اخير از ميان رفته است (مواد 80 به بعد قانون مدنى). زيرا در عين حال كه قانون مدنى سويس براى وقف، راهحلى مانند حقوق آلمان دارد، ايجاد بنياد موكول به اذن دولت نشده است. منتها دولتبر اداره اوقاف، جز به صورت بنيادهاى مذهبى و خانوادگى، نظارت دارد و از اين حيثبه حقوق ايران نزديكتر شده است. قانون مدنى برزيل (مواد 24تا30) نيز از همين مبنا پيروى كرده است و با مفهوم وقف در حقوق ما شباهت كامل دارد.
1. نقل ترجمه از: محمدعلى فروغى، سير حكمت در اروپا، چ2، ج3، ص89. 2. در حديث نبوى آمده است: «اذا مات المؤمن انقطع عمله الا من ثلاثة: ولد صالح يدعو له وعلم ينتفع به بعد موته وصدقة جاريه» (نقل از: ملحقات عروة الوثقى، ج2، ص184). صاحب جواهر نيز از مسالك و تذكره نقل كرده است كه علما گفتهاند: «المراد بالصدقة الجارية، الوقف» (ج28، ص2) كاشف الغطاء، تحرير المجلة، ج2، ص69. 3. نويسنده در مشهد به وقفنامههايى برخورد كرده يا شنيده است كه از جهت موضوع بسيار خواندنى و عبرتانگيز است: از جمله، وقف براى تهيه جهيزيه دختران يتيم و فقير، وقف براى تهيه كوزههايى كه خدمتكاران در هنگام بردن آب به سهو مىشكنند، وقف براى تهيه پول گوشتى كه خدمتكار خريده و كدبانوى خانه نپسنديده و قصاب پس نگرفته است، وقف بر اطعام زائران امام رضا(ع)، وقف بر اسكان اين زائران، وقف بر تعميرات مساجد و مدارس و مشاهد مشرفه، وقف براى تامين مخارج طلاب... و مانند اينها. 4. علاوه بر اسلام، كه در آن وقف جاى شايستهاى در فقه و اخلاق دارد، در روم نيز وقف وجود داشته و وسيله تحقق هدفهاى مذهبى بوده است (مازو، دروس حقوق مدنى، ج4، ص15-14); بويژه در دوران مسيحيت كه جنبه مذهبى به خود گرفته است (پلنيول و ريپر، ج5، به وسيله تراسبو و لوسوآرن، ش905). با وجود اين، درباره سوءاستفاده از اين نهاد حقوقى و اجتماعى مفيد و اينكه چگونه اوقاف عام وسيله بهرهبردارى نامشروع متنفذان گشته و در راه اميال آنان بهكار مىرود، و وقف خاص وسيله فتنه و فساد بين اقارب شده است، رجوع شود به: محمدحسين كاشفالغطاء، تحرير المجلة، ج5، ص69. 5.اقتباس از حديث نبوى «حبس الاصل و سبل الثمره» (مستدرك، ج2، ص511). در اين باره، بويژه ر.ك: شيخ يوسف بحرانى، حدائق الناضرة، ج22، ص126 به بعد. علامه حلى در كتاب تحريرالكلام، ج1، ص284 در تعريف وقف مىنويسد: «عقد يقتضى تحبيس الاصل واطلاق المنفعة» كه در واقع تعريف عقد و وقف است; همچنين ر.ك: سيد محمد جواد عاملى، مفتاح الكرامة، ج9، ص1، در ترجيح تعريف.... 6. قول مشهور در فقه اماميه، كه بعضى مانند صاحب غنيه و سرائر، ادعاى اجماع بر آن كردهاند (نقل از جواهر الكلام، ج28، ص88. شيخ طوسى، خلاف، ج2، ص327 علامه حلى، قواعد، وقف سيد محمد جواد عاملى، مفتاح الكرامة، ج9، ص78) با وجود اين، براى ديدن نظر مخالف كه وقف را مقيد ساختن ملكيت واقف مىداند نه فك ملك از او، رجوع شود به: تحرير المجلة، ج5، ص71. 7. درباره بطلان وقف منفعت و دين، در فقه ادعاى اجماع شده است: ر.ك: سيد محمد جواد عاملى، مفتاح الكرامة، ج9، ص72. 8. براى ديدن شرايط مال موقوف، ر.ك: علامه حلى، قواعد: «الموقوف و شروطه اربعة: ان يكون عينا مملوكة يصح الانتفاع بها مع بقائها ويمكن اقباضها» و در شرح آن: مفتاح الكرامة، ج9، ص70. 9. در حقوق فرانسه، چون مالكيت از مفاهيم وابسته به شخص است و جمع اموال نمىتواند شخصيتحقوقى به وجود آورد، براى تحقق هدفهاى خير مالك، يا بايد آن را به شخصيتهاى حقوقى موجود بخشيد يا در نخستين گام، بنيادى با شخصيتحقوقى و اجازه دولتبه وجود آورد و آنگاه مال مورد نظر را به اين شخصيت هبه كرد و وقف مال بهطور مستقيم امكان ندارد (مازو، همان كتاب). تنها در حقوق آلمان و سويس و قوانين جديدتر است كه شخصيتحقوقى اموال را كه اختصاص به هدفى معين يافته است پذيرفتهاند; كه در ادامه، تفصيل آن را خواهيم ديد. 10. الظاهر من كلام الاكثر هو اشتراط الدوام فى الوقف، و قد تقدم فى اخبار وقوف الائمه(ع) مايدل عليه: حدائق، ج22، ص134. 11. در اين باره، ر.ك: ناصر كاتوزيان، عقود معين، ج3، ش71. 12. شهيد ثانى، مسالك، ج1، ص244. 13. ابوالصلاح، فقيه امامى در كافيه (نقل از: جواهر، ج28، ش88) و از متاخران، شيخ محمدحسين كاشف الغطاء، تحرير المجلة، ج5، ص71، و از فقهاى عامه، مالك و اقليت از شافعيها (ابن قدامه، المغنى، ج6، ص4). 14. حديث نبوى: «حبس الاصل و سبل الثمر». 15. شيخ محمدحسن نجفى،همان; شهيد ثانى، مسالك، ج1، ص356 بعضى در مورد زوال ملك از واقف دعوى اجماع كردهاند: سيد محمدجواد عاملى، مفتاح الكرامة، ج9، ص88. 16. سيد محمدكاظم طباطبايى، ملحقات عروة الوثقى، ج2، ص232. 17. سيد محمدكاظم طباطبايى، همان، ص233. علاوه بر آنچه گفته شد، اين نويسنده خبرى از معصوم نقل مىكند كه قطع رابطه ملكيتبا واقف را مىرساند. متن خبر اين است كه «صدقة بتلا بتا» و سيد محمدكاظم در معنى آن مىنويسد: «اى منقطعة عن صاحبها الاول و مبانة عنه، فان البت والبتل بمعنى القطع»، ص232. 18. محقق، شرايع، كتاب وقف; علامه حلى، قواعد; محقق ثانى، جامع المقاصد، ج1، ص52; شيخ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ص2، ص88 به بعد; مامقانى، مناهج المتقين، ص325 و از فقهاى عامه: ابن قدامه، المغنى، ص7. 19. مانند اين ايرادها بر كسانى هم كه وصيتبر جهات را در زمره وصاياى تمليكى آوردهاند وارد است. شگفتى در اين است كه صاحب جواهر كه بيش از همه بر اثبات مالكيت موقوف عليهم در اوقاف عمومى اصرار دارد (ج28، ص91)، در وصيت متوجه اين اشكالها هست و به همين دليل وصيتبر جهات عمومى را در شمار وصاياى عهدى آورده است (ناصر كاتوزيان، وصيت، ش11). 20. علامه حلى، قواعد، كتاب وقف، به اين عبارت: «ثم ان كان مسجدا فهو فك ملك كالتحرير و ان كان على معين فالاقرب انه يملكه وان كان على جهة عامة فالاقرب ان الملك لله تعالى»; شهيد ثانى، مسالك، ج1، ص356-357; شيخ يوسف بحرانى، حدائق، ج5، ص484-485; ابنادريس (نقل از: مفتاح الكرامة، ج9، ص78). 21. تفكيك بين وقف بر مسجد (فك ملك) و وقف عام (ملك خدا) مستفاد از نظر علامه در قواعد است، ولى در مسالك هردو را در شمار ملك خدا و در يك تقسيم آورده است و از بعض فقها نقل شده است كه همه موقوفات، اعم از عام و خاص، را بيرون از مالكيت واقف و موقوف عليه و ملك خدا مىدانند (نقل از سيد محمدكاظم طباطبايى، همان، ص232); شمسالدين محمد رملى، نهاية المحتاج، ج5، ص385، ابنقدامة، المغنى، ج6، ص6 (در مورد حنبلىها). شيخ طوسى در مبسوط اين نظر را به قومى از فقها نسبت داده است (نقل از مفتاح الكرامة). 22. ملحقات عروةالوثقى، ج2، ص232 و233. 23. اين تعبير در جواهر، ج28، ص91، نيز ديده مىشود كه مرحوم طباطبايى اقتباس و تكميل كرده است. 24. همان كتاب، ص209-210. 25. محمدحسن نجفى در جواهر، ج28، ص2، از صحاح نقل مىكند كه گفته است: «سبل فلان ضيعته اى جعلها فى سبيل الله تعالى» و تعبير وقف به «صدقة جاريه» در اخبار و نوشتههاى بعض از فقها (شهيد در دروس، نقل از جواهر) اين معنى را تاييد مىكند. براى مطالعه بيشتر در زمينه لزوم نيت تقرب در فقه، ر.ك: سيد محمدجواد عاملى، مفتاح الكرامة، ج9، ص25. 26. محقق در شرايع، در تعريف وقف مىنويسد: «عقد ثمرته تحبيس الاصل واطلاق المنفعة» و متاخران از او تقليد كردهاند. همچنين ر.ك: علامه حلى، تحرير الاحكام، ج1، ص28: «عقد يقتضى تحبيس الاصل واطلاق المنفعة». 27. شيخ محمدحسين كاشف الغطاء، تحرير المجلة، ج5، ص73. 28. شيخ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج28، ص708 سيد محمد كاظم طباطبايى، عروةالوثقى، (ملحقات)، ج2، ص186. 29. علامه حلى، قواعد (مفتاح الكرامة، ج9، ص31); سيد محمدكاظم طباطبايى، همان; محقق، همان، شيخ يوسف بحرانى، حدائق، ج5، ص469; شهيد ثانى، مسالك، ج1، ص354; محقق قمى، جامع الشتات، ص365; رملى، نهاية المحتاج، ج5، ص364، ص201. براى ديدن نظر مخالف، ر.ك: علامه حلى، تذكره، ج2، وقف; شيخ محمدحسن نجفى، همان، ص70 كه انتفاع واقف از اموالى را كه از ملكيتخارج مىشود (مانند نماز خواندن در مسجد و عبور از پل) مجاز مىداند و در جايى كه وقف به عنوان تمليك بر كلى است، مانند وقف بر فقرا يا علما و مجتهدان، واقف را داخل در موقوف عليهم نمىداند و انتفاع او را مجاز نمىشمرد. همچنين از نويسندگان حقوق مدنى: رجوع شود به: دكتر سيدحسن امامى، ج1، ص136. 30. واژه، (Foundation) به دو معنى عام و خاص به كار رفته است: به معنى عام، اختصاص دادن تودهاى از اموال به هدف معين است و ناظر به تصرفى است كه اثر آن ايجاد بنيادهاى خير است. ولى در معنى خاص، شخصيتحقوقى ايجاد شده به منظور تحقق هدفهاى خير و احسان است: ر.ك: مازو و برتون، (Breton) ،دروس حقوق مدنى، ج4، ش1413. 31. مازو، همان، ج4، ش1414. 32. Le decret de reconnaissance d| utilite publique 33. مازو، همان، ص570. به اضافه، در اين باره كه آيا مىتوان بدون كسب اذن دولت و از راه تشكيل شركتهاى مدنى و انجمنها، بنيادهاى خيريه را به وجود آورد، ايرادهاى زيادى شده است كه طرفداران رويه قضايى به آن پاسخ دادهاند (پلنيول و ريپر، همان). 34. در اين باره، ر.ك: مازو و برتون، ش1422، ص631. 35. پوختا، (Puhcta) ،روث، (Roth) ،ويندشيد، (Windsheid) ،نقل از پلنيول، و ريپر، پاورقى1، ص1169، همان. 36. بىگمان، اين نزديكى بر مبناى نظريهاى است كه در متن اصلى درس پذيرفته شده، ولى طبق عقيده مؤلفانى كه عين موقوفه را ملك موقوف عليهم يا واقف مىدانند، بين دو حقوق آلمان و ايران شباهتى وجود ندارد.