حجتالاسلام دكتر يعقوبعلي برجي: عضو هيأت علمي مدرسه عالي امام خميني
فقيهان فريقين براي دفاع مشروع در حوزه دفاع سازمانيافته شرط خاصي را ذكر نكردهاند. تنها شرطي كه در اين حوزه وجود دارد وقوع تجاوز و حمله دشمن است. اين شرط نيز از شرايط مشترك در دفاع سرزميني و شخصي است. در مبحث شرط تجاوز مباحثي از قبيل دفاع پيشگيرانه، امكان تجاوز، فعلي بودن تجاوز، تجاوز افراد غيرمسئول و حيوانات، مورد توجه واقع شده است.
دومين شرطي كه براي دفاع ذكر شده، ضروري بودن دفاع است. بر پايه اين شرط مدافع تنها در صورتي حق دارد از زور و قدرت استفاده كند كه دفع تجاوز منوط به آن باشد و راه ديگري براي دفع خطر نباشد.
سومين شرطي كه در دفاع مشروط ذكر شده، شرط تناسب دفاع و تجاوز است. عنوان تناسب از عنوان «الأسهل فالأسهل» استفاده شده است. مراد فقيهان از عنوان «الأسهل» رعايت ترتيب و تدريج در شدت عمل است.
فقيهان براي دفاع درجاتي ذكر كردهاند كه مدافع بايد از آسانترين درجهاي كه ظن غالب در امكان دفاع از خود دارد، شروع كند و به تدريج در صورت نياز به سمت شدت عمل بيشتر برود.
دفاع مشروع، دفاع سازمانيافته، دولت اسلام، دولت كفر، فقه.
چنانكه در مقاله پيشين گذشت، فقيهان در دو كتاب فقهي از دفاع بحث كردهاند: يكي در كتاب جهاد و ديگري در كتاب حدود. در كتاب جهاد، معروفترين تقسيم فقهي جهاد، تقسيم آن به جهاد ابتدايي و جهاد دفاعي است. سبك و سياق مباحث مطرح شده در كتاب جهاد نشان ميدهد كه از نگاه فقيهان، اصل جهاد همان جهاد ابتدايي است. لذا مباحث مطرح شده از قبيل شرايط وجوب و... مربوط به جهاد ابتدايي است نه دفاعي. به عقيده فقيهان، جهاد دفاعي بر همگان واجب است و شرط خاصي براي آن وجود ندارد.
تنها شرطي كه در جهاد دفاعي وجود دارد، تجاوز و حمله دشمنان است. در باب دفاع در كتاب حدود نيز بحثي با عنوان «شرايط دفاع» مطرح نشده، ليكن ضمن فروعات باب دفاع، مباحث تجاوز و تناسب دفاع با حمله مورد توجه قرار گرفته است.
ما در اين قسمت با استفاده از متون فقهي فريقين به بررسي شرايط دفاع از نگاه فقه ميپردازيم.
بيشك اولين شرط دفاع وقوع تجاوز يا حداقل خطر تجاوز و حمله دشمن است، زيرا دفاع يعني دفع تجاوز؛ پس تا تجاوزي در كار نباشد، اصولاً موضوع دفاع محقق نميشود. چند سؤال بسيار مهم درباره اين شرط (تجاوز) مطرح است كه ميكوشيم آراي فقيهان در پاسخ به اين سؤالات را به خوانندگان محترم تقديم كنيم.
1. آيا انسان تنها در صورت وقوع تجاوز حق دفاع دارد يا اينكه در برابر خطر تجاوز حق دفاع پيشگيرانه دارد؟ بر فرض كه حق دفاع پيشگيرانه داشته باشد نيز آيا لازم است علم به خطر تجاوز داشته باشد يا با ظن به خطر تجاوز ميتواند دفاع كند؟
2. آيا در دفاع علم به قصد تجاوز كافي است يا امكان تجاوز هم لازم است؟
3. آيا بعد از دفع خطر، انسان حق دارد به عنوان دفاع از متجاوز انتقام بگيرد؟
4. آيا انسان تنها در برابر متجاوز مسئول حق دفاع دارد يا در برابر تجاوز افراد غيرمسئول و حيوانات نيز حق دفاع دارد؟
ديدگاه فقيهان درباره خطر تجاوز را به تفكيك در دو بخش جهاد دفاعي و دفاع فردي بررسي ميكنيم.
در پاسخ به اين سؤال كه آيا تنها در صورت وقوع حمله است كه انسان حق دفاع دارد يا اينكه در برابر خطر حمله و تجاوز نيز حق دفاع پيشگيرانه براي انسان محفوظ است، فقيهان پاسخ روشن و صريحي ندادهاند. اما با دقت در تعبيرات فقيهان به دو نظر در اين مسئله ميتوان دست يافت. گروهي از فقيهان براي تحقق عنوان دفاع از كلمه «خاف» بهره جستهاند. اين تعبير نشان ميدهد كه از نگاه اين گروه با خوف از تجاوز دشمن عنوان «دفاع» احراز ميشود و نيازي به وقوع تجاوز نيست. بنابراين دفاع پيشگيرانه از نگاه اين گروه، مشروع و مورد تأييد شرع است. نخستين اثر فقهي كه در آن از واژه «خوف» استفاده شده، كتاب الكافي في الفقه است. فقيه ژرفانديش، حلبي، در اين اثر نگاشته است:
اگر از سوي كافران و جنگطلبان خوف تجاوز به بعضي سرزمينهاي اسلامي برود، بر اهالي تمام اقليمهاست كه با دشمنان متجاوز نبرد كنند و از سرزمين اسلامي دفاع كنند.1
فقيهاني همانند سيدابنزهره2 و علامه حلي در بعضي كتابهايش3 و شهيد اول4 از همين واژه خوف استفاده كردهاند.
در مقابل اين گروه اكثر فقيهان بر اين باورند كه با وقوع تجاوز است كه موضوع دفاع محرز ميشود. ظاهر اين سخن آن است كه دفاع پيشگيرانه از نگاه اين گروه دفاع مشروع نخواهد بود.
شيخ طوسي در آثار متعددش از واژه «دهم» بهره جسته و نوشته است:
اللهم الاّ ان يدهم المسلمين امر من قبل العدو يخاف منه علي بيضة الاسلام ويخشي بواره او يخاف علي قوم منهم، وجب حينئذ ايضاً جهادهم ودفاعهم.5
لغتنويسان براي كلمه «دهم» به تناسب موارد كاربردش معاني متعددي از جمله فرو رفتن، ناگهان رسيدن و... آوردهاند.6 بنابراين معناي عبارت شيخ آن است كه: «مگر آنكه از ناحيه دشمن به مسلمانان هجوم ناگهاني شود؛ به گونهاي كه موجب ترس از نابودي اصل جامعه اسلامي و يا گروهي از مسلمانان گردد. در اين صورت نبرد با آنان و دفاع در مقابل آنان واجب است.» اين عبارت نشان ميدهد كه به عقيده شيخ، بعد از وقوع حمله عنوان «دفاع» صادق است.
عده زيادي از فقيهان بعد از شيخ عين عبارت شيخ را تكرار كردهاند. ابنبراج در المهذب،7 راوندي در فقه القرآن،8 ابنحمزه در الوسيلة،9 ابنادريس در السرائر،10 شهيد در شرح لمعه11 و علامه حلي در تبصرة المتعلمين12 و تلخيص المرام13 از آن جملهاند.
سلار در المراسم از واژه «غشي» كه به معناي فرو گرفتن است استفاده كرده است. اين واژه در معنا با واژه «دهم» بسيار نزديك است و نشان ميدهد كه سلار همانند شيخ و اتباعش وقوع تجاوز را ملاك تحقق دفاع ميداند.14 محقق حلي نيز در شرايع همين واژه «غشي» را به كار برده است.15
واژه ديگري كه بعضي فقيهان از آن استفاده كردهاند، واژه «وطئ» به معناي پايمال كردن و داخل شدن است. علامه حلي در قواعد الاحكام از اين واژه استفاده كرده و نوشته است:
واذا وطئ الكفار دار الاسلام وجب علي كل ذي قوة قتالهم حتي العبد والمرأة؛ وقتي كفار به سرزمين اسلامي وارد شوند و آن را پايمال كنند، بر هر كسي كه توانايي دفاع دارد واجب است با آنان نبرد كند حتي برده و زن.16
تاكنون روشن شد كه غالب فقيهان از واژههايي براي تحقق موضوع دفاع بهره جستهاند كه نشان ميدهد وقوع تجاوز و حمله از سوي دشمن را در تحقق موضوع دفاع لازم ميدانند و صرف احساس خوف و خطر را كافي نميشمارند.
به نظر ميرسد هر دو ديدگاه ياد شده از دو حديث معتبري كه از امام رضا(عليهالسلام) نقل شده، استنباط شده است. حتي عبارتهاي بعضي از فقيهان از متن آن دو حديث گرفته شده است. حديث اول را عليبنابراهيم از محمدبنعيسي و او از يونس و او از امام رضا(عليهالسلام) نقل كرده است.
يونس گويد: از امام رضا(عليهالسلام) پرسيدم؛ فدايت شوم، مردي از دوستان شما متوجه شده كه فردي شمشير و اسب براي جهاد در راه خدا هديه ميدهد. آمده و آن دو را گرفته و به مسئله جاهل بوده. اصحابش او را ملاقات كرده و به او خبر دادهاند كه نبرد همراه با آنان جايز نيست و به او دستور ميدهند كه آن دو را برگرداند. امام(عليهالسلام) فرمودند: بايد به توصيه دوستانش عمل كند. يونس عرض كرد: او به دنبال مرد رفت، ولي او را نيافت، و به او گفته شد كه آن مرد از محل رفته است. امام فرمود: پس بايد مرزباني كند و نجنگد. يونس عرض كرد: در مرزهايي مانند قزوين، ديلمان، عسقلان و امثال آن مرزباني نمايد؟ امام فرمود: آري. عرض كرد: آيا ميتواند جهاد كند؟ امام فرمود: نه، مگر آنكه بر فرزندان مسلمانان بترسد. سپس امام به صورت سؤال انكاري سؤال كرد: به نظر تو اگر روميان بر سرزمين مسلمانان وارد گردند، آيا بر مسلمانان سزاوار نيست آنان را باز دارند؟ سپس افزود: مرزباني كند و نجنگد. و اگر بر بيضه اسلام و مسلمين ترسيد بجنگد. در اين صورت جنگ او براي دفاع از خويشتن است نه سلطان. عرض كردم: پس اگر دشمن به آن مكاني كه شيعه در آنجاست آمد چه كند؟ فرمودند: براي دفاع از اصل اسلام بجنگد نه براي آنان. زيرا با نابودي مركزيت اسلام دين محمد(صلياللهعليهوآله) نابود ميگردد.17
همين حديث با سندي ديگر در تهذيب نقل شده است. مرحوم مجلسي در مرآةالعقول و ملاذ الاخيار، سند هر دو كتاب را صحيح دانسته است.
فقيهان مذاهب مختلف اهلسنت براي تحقق عنوان «دفاع مشروع» از تعبيراتي مانند «هجوم دشمن»،18 «ورود ناگهاني»،19 «فرود و حلول دشمن»20 و... استفاده كردهاند. اين تعبيرات نشان ميدهد كه از ديدگاه آنان، بعداز وقوع تجاوز موضوع «دفاع مشروع» محقق ميشود. ظاهر اينگونه تعبيرات حاكي از آن است كه «دفاع پيشگيرانه» از ديدگاه فقيهان اهلسنت، از مصاديق «دفاع مشروع» نيست. ليكن بعضي از دانشمندان معاصر اهلسنت، دفاع پيشگيرانه را از مصاديق دفاع مشروع شمرده و براي اثبات ديدگاه خود به سيره نبوي در غزوه بنيمصطلق استشهاد كرده است. وي در ادامه گفته است: اگر از دولتهايي كه دولت اسلامي با آنان معاهدهاي بسته، آثار و علائم دشمني و خيانت و تجاوز هويدا شود، دفاع پيشگيرانه در برابر اين قبيل دشمنان مشروط به اين است كه دولت اسلامي پيش از هر اقدامي اعلام كند كه معاهده منحل و از ناحيه دولت اسلامي پايان يافته تلقي ميشود، آنگاه حق دارد اقدام به
«دفاع پيشگيرانه» نمايد. او براي اثبات اين نظر به اين آيه تمسك كرده است:
واما تخافنّ من قوم خيانة فانبذ اليهم علي سواء ان الله لايحب الخائنين؛21 و اگر از خيانت قومي انديشناك شدي، تو نيز همان عهدشان را به سويشان بينداز، كه خداوند خائنان را دوست ندارد.
وي براي تأييد برداشت خود از تفسير قرطبي22 نيز شاهد آورده است.23
آنچه گذشت درباره ديدگاه فقيهان در تحقق موضوع دفاع سازمانيافته از سرزمين و جامعه اسلامي در مقابل تجاوز دشمنان خارجي بود. اينك ميخواهيم نظر فقيهان را در مورد تحقق موضوع دفاع فردي يا گروهي از جان و عرض و مال مطرح سازيم.
چنانكه گذشت، تا پيش از محقق حلي مباحث مربوط به اين نوع دفاع در ذيل مبحث محارب مطرح ميشد. فقيهان در اين دوره از واژههايي مانند «اظهر السلاح»، «دخل» و... استفاده كردهاند. اين تعبيرات نشان ميدهد كه فعل و قريبالوقوع بودن حمله و تجاوز را در تحقق عنوان دفاع كافي ميدانستند و بنابراين دفاع پيشگيرانه را در حوزه دفاع از جان و ناموس قبول داشتند.
بعد از محقق كه مباحث اين نوع دفاع به طور مستقل عنوان شده، فقيهان با صراحت بيشتري درباره بحث اظهار نظر كردهاند. محقق در شرائع نوشته است:
لايبدأه مالميتحقق قصده اليه؛ تا قصد حمله متجاوز براي مدافع محرز و محقق نشود، نبايد دفاع را آغاز كند.
گرچه محقق در مورد اينكه در چه زماني قصد محقق و محرز است و اينكه آيا لازم است علم به تحقق قصد باشد يا ظن و اطمينان كافي است اظهار نظري نكرده، ليكن صاحب جواهر در توضيح عبارت فوق، ظن به تحقق قصد را كافي دانسته است.24 بعد از محقق عدهاي از فقيهان عيناً عبارت او را تكرار كردهاند.
گروهي از فقيهان در مورد لزوم علم يا كفايت ظن اظهار نظر كردهاند. فخرالمحققين تصريح كرده است كه علم به قصد لازم است: «ولايبدأ الاّ مع العلم بقصده؛25 آغاز نميكند دفاع را مگر با علم به قصد متجاوز.» در مقابل، شهيد اول تصريح كرده است كه ظن كفايت ميكند: «لايبدأ الاّ مع العلم بقصده أو ظنه؛26 آغاز نميكند دفاع را مگر با علم يا ظن به قصد متجاوز.»
فقيهان معاصر به جاي ظن از واژه «اطمينان» بهره جستهاند و بر اين باورند كه در صورت علم يا اطمينان به تجاوز، موضوع دفاع محرز است. امام خميني(قدسسره) نوشته است:
بعد از آنكه ولو با قراين كه موجب اطمينان باشد، محقق شود كه مهاجم قصد هجوم به او را دارد، بدون اشكال برايش جايز است دفاع نمايد.27
آيتالله سيدعبدالاعلي سبزواري نوشته است:
در صورتي كه احراز كند مهاجم قصد تجاوز دارد ولو با قراين معتبرهاي كه موجب اطمينان است، جايز است وارد دفاع شود؛ اما به مجرد ظن يا احتمال، دفاع جايز نيست.
وي در مقام استدلال، اطمينان را مصداق دفاعي دانسته كه ادله بر مشروعيت آن دلالت ميكنند. اما در مورد ظن به آيهاي استدلال كرده كه ميفرمايد:
ان الظن لايغني من الحق شيئاً.28
گمان حق را به بار نميآورد.
همو در پايان فرموده است: «وقتي ظن بيارزش بود، احتمال قطعاً ارزش نخواهد داشت و نميتواند مجوز دفاع باشد.»29 از آيات متعدد قرآن نيز اين شرط قابل استفاده است: «در راه خدا، با كساني كه با شما ميجنگند، نبرد كنيد و از حد تجاوز نكنيد، كه خداي متعال تعديكنندگان را دوست نميدارد.»30
از نگاه فقيهان اهلسنت، دفاع پيشگيرانه از جان، ناموس و مال در صورتي مشروع است كه مدافع علم يا ظن غالب و مطابق با واقع به قصد تجاوز متجاوز داشته باشد.31 اردبيلي نوشته است:
اگر ظن غالب پيدا كند كسي كه با شمشير به سمت او ميآيد، قصد حمله به او را دارد، ميتواند با هر وسيله ممكن از خود دفاع كند؛ هرچند مهاجم اقدامي نكرده باشد. و وقوع خطر شرط دفاع نيست.32
يكي ديگر از ضوابط و شرايط مربوط به دفع تجاوز، اصل امكان تجاوز است. بنابراين اگر كسي كه قصد تجاوز دارد، امكان ندارد بتواند قصد خود را عمل كند، حال يا به دليل مانع و حائلي كه بين متجاوز و انسان قرار دارد يا به خاطر ضعف متجاوز، در اين صورت انسان نميتواند به عنوان دفاع به آن شخص صدمهاي وارد سازد و يا زياني برساند. اين مسئله از قديم در فقه شيعه مطرح بوده است. شيخ طوسي نوشته است:
اگر متجاوز از پشت مانع يا رود يا ديوار يا دژ، قصد تجاوز به كسي را داشته باشد، به گونهاي كه عقلاً امكان تجاوز وجود نداشته باشد، وي حق ندارد دفاع كند.33
سيدعبدالاعلي سبزواري در اين مورد اينگونه استدلال كرده است:
1. اينكه جايز نيست به چنين فردي زيان برساند، براي آن است كه با فرض عدم تمكن متجاوز از تجاوز، موضوع دفاع محقق نميشود.
2. اما اينكه با فرض زيان رساندن ضامن است، به دليل عمومات ادله ضمان است. اين عمومات در صورت وقوع تجاوز تخصيص ميخورند، ولي در فرض بحث عمومات محفوظ هستند.34
گفتني است كه اين فرع در كتب فقهي اهلسنت يافت نشد.
يكي ديگر از ضوابط و شرايط مربوط به دفع تجاوز، فعلي بودن تجاوز است. بنابراين اگر حمله تمام شده و خطر دفع گشته، مجوزي براي دفاع وجود ندارد. دفع خطر حمله به يكي از راههاي زير است:
1. مدافع با استفاده از حق دفاع متجاوز را دفع و يا زمينگير كرده، به گونهاي كه قادر به ادامه تجاوز نيست. در اين فرض، او حق ندارد به عنوان دفاع صدمه بيشتري به متجاوز وارد سازد.
2. متجاوز به هر دليلي از تجاوز دست كشيده، مثلاً ترسيده و فرار كرده يا به دليل بيداري وجدان از تجاوز پشيمان شده يا به دليل ترس از مجازات يا دلايل ديگر از تجاوز صرفنظر كرده است. در اين صورت وارد كردن هرگونه صدمهاي از جانب مدافع مسئوليت دارد و از نگاه فقه ضمانآور است.
فقيهان هر دو فرض زوال خطر را مطرح ساختهاند و احكام هر يك را بيان كردهاند.
محقق حلي نوشته است: «اگر او را در مقام دفاع بزند و ناكارش كند، حق ندارد دوباره بر او حملهور شود؛ چرا كه ضرر او دفع شده است.»35
ديدگاه محقق حلي در فقه مقبوليت عامه پيدا كرده و فقيهان بعد از ايشان عين همان مسئله را تكرار كردهاند. فخرالمحققين در ايضاح الفوائد36 و محقق اردبيلي در مجمع الفائده و البرهان37 از آن جملهاند.
امام خميني(قدسسره) نوشته است:
دفاع، آن هم با رعايت ترتيبي كه بيشتر بيان كرديم، وقتي جايز است كه مهاجم به طرف انسان بيايد، و اما اگر در حال برگشتن و اعراض باشد، جايز نيست به او ضرري وارد سازد و واجب است دست از او بردارد و اگر ضرري وارد آورد، ضامن است.38
دليل مسئله بسيار روشن است، زيرا پس از اعراض موضوع دفاع محقق نيست و با عدم تحقق موضوع هرگونه زيان و صدمهاي كه وارد سازد خود نوعي تجاوز است و موجب ضمان ميگردد.
مسئلهاي كه در اينجا بعضي از فقيهان متعرض شدهاند آن است كه گاهي ممكن است عقبنشيني متجاوز تاكتيكي و براي فريب يا تجديد قوا باشد. در اين صورت وظيفه چيست؟ امام خميني(قدسسره) نوشته است:
اگر علم يا اطمينان دارد كه برگشتن او به منظور تهيه نيروست، دفع او جايز است و اگر بعداً معلوم شد كه علم و اطمينانش خطا بوده ضررهايي كه بر او وارد آورد ضامن است. اگر مظنه يا احتمال عقلايي بدهد كه برگشتن مهاجم به منظور مجهز شدن بيشتر است...، ظاهراً با رعايت ترتيب مزبور، اگر ممكن باشد دفاع جايز است، ولي اگر بعداً معلوم شد كه خطا كرده، آنچه موجب ضمان است را ضامن است. اما اگر ترس از مال خود داشته باشد، احتياط در ترك دفاع به ويژه مثل جراحت و قتل است.39
همچنين ايشان آوردهاند:
اگر دزد يا محارب را بگيرد و ببندد و يا با ضربتي او را از پاي درآورد، به طوري كه نتواند مقصود خود را عملي سازد، ديگر جايز نيست بر او ضرري بزند و يا او را بكشد و يا زخمي سازد و اگر چنين كند ضامن است.40
دليل حكم فوق بسيار روشن است، زيرا هدف از اضرار و امثال آن دفع تجاوز بود كه با بستن و يا از كار انداختن هدف محقق شده است.41 دليل ضمان نيز آن است كه در اين فرض هرگونه زيان و صدمهاي بر او وارد شود، خود نوعي تجاوز است؛ لذا ضمانآور است.42
محقق حلي نوشته است: «مدافع مادامي كه مهاجم به سمت او روي ميآورد حق دفاع دارد و در صورت پشت كردن، بايد از زدن ضربه پرهيز كند.»43
اين فتوا نيز از سوي فقيهان مانند فخرالمحققين،44 شهيد اول،45 صاحب جواهر46 و... مورد قبول واقع شده است.
فقيهان اهلسنت نيز در صورت دفع خطر متجاوز، موضوع دفاع را منتفي ميدانند و بر اين باورند كه اگر متجاوز از تجاوز منصرف شد يا فرار كرد، مدافع حق ندارد بر او جنايتي وارد سازد و اگر چنين كند ضامن است. دليلي كه براي اين فتوا ذكر شده آن است كه دفاع براي دفع تجاوز است و با فرار يا انصراف متجاوز، موضوعي براي دفاع باقي نميماند.47
يكي از سؤالاتي كه در بحث دفع تجاوز مطرح است اين است كه آيا دفاع مشروع تنها در مقابل تجاوز انسانهاي مسئول است يا اينكه انسان حق دارد در برابر تجاوز و حمله انسانهاي غيرمسئول مانند ديوانه يا صغير يا حتي حمله حيوانات از خود دفاع كند و اگر در مقام دفاع صدمه و آسيبي به انسان غيرمسئول يا حيوان وارد ساخت، ضامن نيست.
فقيهان تصريح كردهاند كه در مشروع بودن دفاع، تفاوتي نميكند كه منشأ خطر انسان باشد يا حيوان، عاقل باشد يا ديوانه، صغير باشد يا كبير. نظر فقيهان را به تفكيك در مورد حمله حيوانات و انسانهاي غيرمسئول بيان ميكنيم.
نخستين فقيهي كه در اينباره اظهار نظر كرده، محقق حلي در كتاب شريف شرائعالاسلام است. وي در اينباره نوشته است:
انسان حق دارد در مقابل حمله چارپايان از خويش دفاع كند. اگر در حال دفاع چارپا تلف شود، ضامن نيست.48
بعد از محقق عين همين مسئله در بسياري از كتابهاي فقهي تكرار شده است. علامه در القواعد،49 شهيد ثاني در مسالك،50 فخرالمحققين در ايضاح الفوائد،51 محقق اردبيلي در مجمع الفايده والبرهان52 و... از آن جملهاند.
صاحب جواهر در شمول ادله دفاع به مورد دفاع از حمله حيوانات شبهه كرده و بر اين باور است كه ادله دفاع مجوز دفاع از متجاوزي را صادر ميكند كه داراي شعور و تكليف است و شامل مورد بحث نيست. وقتي ادله دفاع شامل اين مورد نشد، ميتوان به دليل حرمت تصرف مال غير، چه رسد به اتلاف مال غير، تمسك كرد و حكم به ضمان حيوان در صورت تلف نمود.53
آيتالله خويي و سيدعبدالاعلي سبزواري معتقدند ادلهاي كه اجازه دفاع در مقابل انسان مهاجم را تا مرحله قتل ميدهد با اولويت قطعي بر دفاع در برابر حمله چارپايان دلالت دارد ولو اين دفاع باعث تلف حيوان چارپا شود.54 افزون بر اين، حديث صحيحه معلي ابيعثمان55 نيز بر مطلب دلالت دارد.
اما در مورد حمله انسان غيرمسئول مانند كودك يا ديوانه، شيخ طوسي در مبسوط تصريح كرده است كه انسان حق دارد از خود در مقابل تجاوز دفاع كند؛ حملهكننده و متجاوز مرد باشد يا زن، صغير باشد يا كبير، عاقل باشد يا ديوانه.56
سيدعبدالاعلي سبزواري در مقام استدلال بر مطلب نوشته است:
دفاع از محسات عقلي است و همين كه موضوعش محقق شد، دفاع ازنظر عقلي نيكو خواهد بود؛ چه مدافع كبير باشد و چه صغير.57
از نظر فقيهان اهلسنت نيز همين كه انسان مورد تهديد خطر و تجاوزي واقع شود، حق دفاع دارد؛ خواه منشأ خطر مرد باشد يا زن، آزاد باشد يا بنده، مسلمان باشد يا كافر، صغير باشد يا كبير، عاقل باشد يا ديوانه. همچنين ممكن است منشأ خطر حيوان باشد، مانند شتر مهاجم و سگ هار و مانند آن.58
شربيني نوشته است:
شخص حق دارد هر مهاجمي را، مسلمان باشد يا كافر، آزاد باشد يا بنده، مكلف باشد يا غيرمكلف، از تجاوز به حق محترم مثل نفس، عضو، ناموس و مال ـ اگرچه اندك باشد ـ باز دارد. همچنين شخص ميتواند مهاجم را از تجاوز به آنچه به او اختصاص دارد... باز دارد.59
ابنقدامه حنبلي نوشته است:
اگر حيوان يا انساني به زن، فرزند و مال كسي ـ اگرچه كم باشد ـ حمله كند، خواه در منزل باشد يا خارج منزل، آن كس ميتواند مهاجم را به آسانترين طريقي كه ظن غالب دارد، دفع كند.60
مدافع تنها در صورتي حق استفاده از زور و قدرت دارد كه دفاع منوط به آن باشد و راه ديگري براي دفع خطر نباشد. بنابراين اگر با فرار كردن از چنگ متجاوز ميتواند بدون درگيري و اعمال قدرت، جان خود را حفظ كند، وظيفه دارد فرار كند.
علامه نوشته است:
كسي كه از نفس و مال و ناموس خود دفاع ميكند، اگر با فرار كردن امكان خلاصي از متجاوز دارد، واجب است فرار كند؛ چرا كه اين كار راحتترين راه دفاع كردن است.61
شهيدين (اول و ثاني) در آثارشان وجوب دفاع را به صورت عجز از فرار مقيد ساختهاند.62 شهيد ثاني در مسالك الافهام تفصيل ديگري در مورد فرار ذكر كرده و نوشته است:
اگر با فرار كردن كه يكي از اسباب حفظ جان است، امكان سلامت وجود دارد، در صورتي كه راه منحصر در فرار باشد، فرار واجب عيني است و در صورتي كه راه ديگري هم براي حفظ جان باشد، فرار واجب كفايي است.63
از فقيهان معاصر، امام خميني(قدسسره) نوشته است:
چنانچه فرار از چنگ مهاجم از طريق ديگري غير از جنگيدن ممكن باشد، احتياط آن است كه جنگ نكند. پس اگر مهاجم به ناموس او هجوم ببرد و او بتواند از راهي غير از جنگيدن ناموس خود را رها سازد، احتياط آن است كه چنين كند.64
سيدعبدالاعلي سبزواري براي اثبات اين مطلب كه در صورت امكان فرار، لازم است فرار كند و نوبت به جنگ و دفاع نميرسد، اينگونه استدلال كرده است:
اطلاقات ادله دفاع شامل مورد نيست و لااقل شك داريم كه آيا ادله دفاع جايي را كه شخص راه فرار دارد شامل است يا نه. حال با وجود شك چگونه ميشود به اطلاق تمسك كرد؟ وقتي تمسك به اطلاقات دفاع ممكن نبود، نوبت به اصل اوليه حرمت صدمه و آسيب به ديگري ميرسد.65
شافعي در الام نوشته است:
اگر فرد مسلماني در مكاني به كسي حمله كند و درها بسته باشد و توان دفاع و راه فراري وجود نداشته باشد جز اينكه به وسيله شمشير يا چيز ديگري كه نزد اوست از خود دفاع كند، آن كس ميتواند متجاوز را با شمشير مضروب سازد و از هتك حرمت خويشتن كه خداوند حرام كرده است جلوگيري كند.66
دسوقي نوشته است:
اگر مدافع بدون مشقت قادر باشد با خانواده و مالش از چنگ متجاوز فرار كند، حق ايراد جرح به او را ندارد؛ چه رسد به اينكه متجاوز را بكشد.67
ابنقدامه حنبلي نوشته است:
اگر به نفس، مال يا ناموس كسي تعرض شود... بعضي ديگر گفتهاند: اگر امكان فرار يا پناه بردن و مانند آن وجود دارد، حق دفاع ندارد.68
بعضي در جمعبندي آراي فقيهان فرار را به واجب، جايز و حرام تقسيم كردهاند.
1. فرار واجب در جايي است كه فرد از دفاع كردن عاجز باشد و راهي براي حفظ جان جز فرار نيست.
2. فرار جايز جايي است كه رهايي از تجاوز هم به وسيله دفاع و هم به وسيله فرار ممكن باشد.
3. فرار حرام جايي است كه فرار مستلزم تلف شدن نفس محترمي گردد.
اين مطلب كه مدافع در صورتي حق استفاده از زور را دارد كه دفاع منوط به آن باشد و راه ديگري براي دفع خطر نباشد، از آيات قرآن نيز قابل استفاده است. خداي متعال فرموده است: «با آنان پيكار كنيد تا فتنه باقي نماند و دين مخصوص خدا گردد. پس اگر دست برداشتند، تعدي جز بر ستمكاران روا نيست.»69 خداي متعال پيكار بعد از دفع خطر و دست برداشتن دشمن از تجاوز را تعدي دانسته و تأكيد كرده است كه تعدي كاري است كه بر ستمكاران رواست نه بر مسلمانان.
فقيهان مذاهب مختلف اهلسنت نيز به شرط منحصر بودن دفع خطر به دفاع و استفاده از زور تصريح كرده و در صورت امكان فرار از چنگ متجاوز، فرار را بر درگيري ترجيح دادهاند.
روح انتقامجويي كه خواه ناخواه، در افراد و ملتهاي مورد تجاوز زبانه ميكشد، چه بسا ممكن است تجاوزات پيدرپي و رو به رشدي را زنجيروار به دنبال آورد و چه بسا تا نابودي دو طرف يا يك طرف ادامه يابد. حتي انسانهاي سالم و عدالتخواه كه به هيچوجه تمايلي به تجاوز به ديگري ندارند، هنگامي كه مورد تجاوز ديگران قرار ميگيرند، انگيزه انتقام آنان تحريك ميشود و از آنجا كه دفاع و تجاوزِ عكسالعملي را منافي با عدالت نميدانند، روحيه عدالتخواهي ـ كه در بسياري از آنان مانع تجاوزشان ميشود ـ قادر نيست آنان را از انتقامگيري باز دارد.
حقوقدانان با ذكر شرط تناسب تلاش كردهاند تجاوزات زنجيرهاي رو به رشد را در يك نقطه ختم كنند و انگيزه انتقامجويي را به بند بكشند. فقيهان نيز با حساسيت بيشتري رعايت ترتيب و تدريج در شدت عمل را مطرح ساختهاند و تجاوز از حد دفاع را به شدت منع كردهاند.
اصل عنوان تناسب دفاع با تجاوز از عناويني است كه در حقوق مطرح شده و در فقه نيز به جاي عنوان تناسب از عنوان «الأسهل فالأسهل» استفاده شده كه با شرط تناسب هماهنگي كامل دارد. مراد فقيهان از عنوان «الأسهل» رعايت ترتيب و تدريج در شدت عمل است. فقيهان براي دفاع درجاتي ذكر كردهاند كه مدافع بايد از آسانترين درجهاي كه ظن غالب پيدا ميكند كه ميتواند با آن از خود دفاع كند، شروع كند و به تدريج در صورت نياز به سمت شدت عمل بيشتر برود.
نخستين فقيهي كه در اينباره اظهار نظر كرده، شيخ طوسي است. وي نوشته است:
هرگاه كسي قصد جان يا مال يا حريم كسي را كند، براي مدافع، دفع مهاجم به آسانترين چيز ممكن جايز است. پس اگر در جايي است كه صدا بزند، كسي به فرياد او ميرسد، دفاع با همان فرياد محقق ميشود و اگر لازم است با دست از خود دفاع كند، بايد با دست دفاع كند و اگر متجاوز با دست دفع نشود، با عصا و اگر با عصا نشد ميتواند با سلاح متجاوز را دفع كند.70
پس از ايشان فقيهان عين همان مسئله را در كتابهاي فقهي خود درج كردهاند. محقق در شرائع الاسلام،71 علامه حلي در قواعد الاحكام،72 شهيد اول در دروس،73 فخرالمحققين در ايضاح الفوائد،74 محقق اردبيلي در مجمع الفايده والبرهان75 و فاضل هندي در كشف اللثام76 از آن جملهاند. از فقيهان معاصر، امام خميني(قدسسره)، در اينباره چنين نوشته است:
بنابر احتياط در همه آنچه گفته شد، واجب است در دفاع از آسانتر آغاز كند. مثلاً اگر متجاوز با تنبه و اخطار مانند سرفه كردن دست از تجاوز ميكشد، همين كار را بكند. و اگر به اين طريق دفع نميشود و با صيحه بلند و تهديد ميتواند او را دفع كند، به همان اكتفا كند. و اگر دفع نشود مگر با دست، بايد به آن اكتفا كند، و اگر دفع نشود مگر با چوب به همان اكتفا كند. و اگر نوبت به شمشير رسيد، اگر با جراحت وارد ساختن دفع تجاوز ميشود، به همان اكتفا كند. و اگر دفع تجاوز ممكن نيست مگر با كشتن، جايز است با هراكت كشندهاي او را به قتل رساند. البته مراعات ترتيب در صورت امكان و وجود فرصت و ترس نداشتن از غلبه مهاجم است. و اما اگر بداند با مراعات ترتيب وقت از دست ميرود و دزد بر او غالب ميشود، رعايت آن لازم نيست، بلكه با ترس از آن نيز وجوب ترتيب از بين ميرود و جايز است به هر چيزي كه موجب دفع دشمن به طور قطع است توسل جويد.77
از فرمايش امام خميني(قدسسره) نتايج زير به دست ميآيد:
1. در استفاده از وسيله دفاعي، اولويت با وسايل كمخطر است و رعايت مراتب از آسان به شديد سفارش شده است.
2. ميزان صدمه و آسيب نيز مورد توجه است. اگر خطر با ايراد جراحت دفع ميشود، فرد نبايد مرتكب قتل متجاوز شود. قتل نيز در صورتي جايز است كه چارهاي جز قتل نباشد.
3. رعايت ترتيب هنگامي لازم است كه مدافع فرصت كافي داشته باشد و ترس از غلبه متجاوز نيز وجود نداشته باشد.
مرحوم كاشفالغطا رعايت ترتيب فوق را در مورد متجاوز مسلمان لازم شمرده، اما در مورد متجاوز كافر نوشته است: «كافر با تجري بر مسلمان حرمتش را هتك و عصمتش را رفع و عهد و پيمانش را باطل كرده است.»78 مشابه منظور كاشفالغطا آن باشد كه كافر متجاوز هيچ حرمتي ندارد و رعايت ترتيبي كه در دفاع ذكر شده در مورد او لازم نيست.
صاحب جواهر در ترتيب مذكور اشكال كرده و بر اين باور است كه اين ترتيبي كه فقيهان در باب دفاع ذكر كردهاند، با اطلاقات ادله دفاع سازگاري ندارد و در پايان فرموده است: «اگر پاي اجماع و سيره در ميان نبود، ممكن بود بتوان در اين ترتيب مناقشه كرد.»79
سيدعبدالاعلي سبزواري معتقد است جمع ميان ادله اقتضا ميكند كه اطلاقات را به دو صورت زير حمل كنيم:
1. جايي كه رعايت ترتيب امكان ندارد ممكن است بگوييم غالب موارد چنين است، زيرا به هنگام حمله متجاوز، مدافع فرصت پيدا نميكند كه فكر كند و ترتيب را رعايت نمايد.
2. جايي كه با رعايت ترتيب، غرض كه دفع متجاوز است حاصل نميشود.
در اين دو صورت، رعايت ترتيب لازم نيست و اخبار مطلق به اين موارد حمل ميشود و در بقيه موارد رعايت ترتيب لازم است.80
بعضي از محققان با اعتراف به اينكه ترتيب مذكور در كلمات بزرگان فقها هيچ مدرك شرعي ندارد، وجوهي را براي توجيه ترتيب ذكر كردهاند؛ گرچه در پايان اعتراف كردهاند كه اين وجوه خالي از ايراد نيست. وجوهي كه ذكر شده عبارتاند از:
1. رعايت ترتيب مطابق احتياط خصوصاً احتياط در «دماء» است.
2. دفاع از باب امر به معروف و نهي از منكر لازم است و در امر به معروف رعايت ترتيب لازم است.
3. دفاع يك ضرورت است و در ضروريات به مقدار ضرورت بايد اكتفا شود و اين مگر با رعايت ترتيب فوق حاصل نميشود.81
به نظر ميرسد بتوان از آيات متعددي شرط تناسب را استفاده كرد. برخي از اين آيات عبارتاند از: «حرمتشكنيها را بايد مقابله به مثل كرد. پس هر كس كه بر شما ستم كرد، به همانگونه كه بر شما ستم ميكند، بر او ستم روا داريد.»82 «اگر خواستيد كسي را مكافات كنيد، نظير آنچه مكافات ديدهايد، مكافات دهيد.»83 «جزاي هر بدي، بدي همانند آن است.»84
اين آيات به روشني به تناسب ميان دفاع با حمله و تجاوز دلالت دارند. بنابراين نميتوان گفت رعايت ترتيب هيچ مدرك شرعي ندارد.
فقيهان اهلسنت نيز به شرط تناسب تصريح نمودهاند و از قاعده «الأسهل» براي بيان تناسب استفاده كردهاند.
ابنقدامه حنبلي نوشته است:
اگر حيوان يا انساني به زن، فرزند و مال كسي ـ اگرچه كم باشد ـ حمله كند، خواه در منزل باشد يا خارج منزل، آن كس ميتواند مهاجم را به آسانترين طريقي كه ظن غالب دارد دفع كند.85
رمليشافعي نوشته است: «مدافع در صورتي كه بتواند، بايد مهاجم را به طور تدريجي با عمل سبكتر دفع كند.»86
دسوقيمالكي نوشته است: «مدافع بايد مهاجم را به تدريج با عمل سبكتر دفع كند و آنگاه اگر از تجاوز خود دست برندارد، او را بكشد.»87
1. الكافي في الفقه، ضمن مجموعه سلسلة الينابيع، ج9، ص231. 2. ابنزهره، غنية النزوع، ضمن سلسلة الينابيع، ج9، ص151. 3. علامه حلي، قواعد الاحكام، ضمن سلسلة الينابيع، ج9، ص244. 4. شهيد اول، اللمعة الدمشقية، ضمن سلسلة الينابيع، ج9، ص273. 5. النهاية، ص289. 6. «دهم رسولالله(صلياللهعليهوآله) من عدوه دهم اي فجأة منهم امر عظيم»، مجمع البحرين، ج5و6، ص65، مكتبة المرتضوية. 7. المهذب، پيشين، ج9، ص80. 8. فقه القرآن، پيشين، ج9، ص113. 9. الوسيلة الي نيل الفضيلة، پيشين، ج9، ص159. 10. السرائر، پيشين، ج9، ص176. 11. الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه، ج2، ص379. 12. تبصرة المتعلمين، پيشين، ج9، ص185. 13. تلخيص المرام، پيشين، ج9، ص203. 14. المراسم العلوية، پيشين، ج9، ص68. 15. شرائع الاسلام، پيشين، ج9، ص201. 16. قواعد الاحكام، ضمن سلسلة الينابيع، ج9، ص244. 17. الفروع من الكافي، ج5، ص21. 18. احمدبنمحمد بغداديحنفي، المختصر، ج12، ص5، ضمن المصادر الفقهية؛ بكربنمسعود كاشاني، بدائع الصنائع، ج12، ص17، ضمن المصادر الفقهية. 19. محمدبناحمد الكلبيالمالكي، القوانين الفقهية، ضمن المصادر الفقهية، ج12، ص279؛ خليلبناسحاقبنموسي الجنديالمالكي، مختصر، ضمن المصادر الفقهية، ج12، ص295. 20. يحييبنشرف النوريالشافعي، منهاج الطالبين، ضمن المصادر الفقهية، ج13، ص680. 21. انفال، آيه58. 22. تفسير قرطبي (جامع البيان لاحكام القرآن)، ج8، ص32. 23. دكتور محمدخير هيكل، الجهاد والقتال في السياسة الشرعية، ص628. 24. جواهر الكلام، ج41، ص656. 25. ايضاح الفوائد في شرح القواعد، ج4، ص545. 26. الدروس، ج2، ص59. 27. تحرير الوسيله، ج1، ص486، م13. 28. مهذب الاحكام، ج28، ص163. 29. يونس، آيه35. 30. بقره، آيه190. 31. شافعي، الاّم، ج6، ص31؛ شربيني، مغني المحتاج، ج4، ص196؛ ابنحزم، المحلي، ج11، ص11، عنسبي، تاج المذهب، ج4، ص284. 32. اردبيلي، الانوار، ج2، ص343. 33. المبسوط، ج8، ص625. 34. مهذب الاحكام، ج28، ص165. 35. شرائع الاسلام، ج4، ص967. 36. ايضاح الفوائد في شرح القواعد، ج4، ص547. 37. مجمع الفايدة والبرهان، ج13، ص300. 38. تحرير الوسيلة، ج1،ص485. 39. همان. 40. تحرير الوسيلة، ج1، ص490، م22، قسم دوم. 41. مهذب الاحكام، ج28، ص166. 42. مباني تكملة المنهاج، ج1، ص349. 43. شرائع الاسلام، ج4، ص967. 44. ايضاح الفوائد في شرح القواعد، ج4، ص547. 45. الدروس، ج2، ص59. 46. جواهر الكلام، ج41، ص656. 47. شافعي، الام، ج6، ص31؛ زيعليحنفي، تبيين الحقائق، ج6، ص110؛ ابنعابدين، ردّ المختار، ج5، ص489؛ ابنقدامه، المغني، ج9، ص163. 48. شرائع الاسلام، ج4، ص967. 49. قواعد الاحكام، ج3، ص571. 50. مسالك الافهام، ج15، ص56. 51. ايضاح الفوائد، ج4، ص547. 52. مجمع الفايدة والبرهان، ج13، ص300. 53. جواهر الكلام، ج41، ص664. 54. مباني كلمة المنهاج، ج1، ص352. 55. وسائل الشيعة، ج29، ص275، باب37، ابواب موجبات ضمان، ح1؛ مهذب الاحكام، ج28، ص158. 56. المبسوط، ج8، ص75. 57. مهذب الاحكام في بيان الحلال والحرام، ج28، ص158. 58. مالك، الموطأ، ج2، ص749؛ شافعي، الام، ج6، ص31؛ طوريحنفي، تكملة البحر الرائق، ج8، ص344؛ ابنقدامه حنبلي، المغني، ج9، ص162. 59. شربينيشافعي، مغني المحتاج، ج4، ص194. 60. ابنقدامه حنبلي، المغني، ج9، ص162. 61. قواعد الاحكام، ج3، ص572. 62. الدروس، ج2، ص59. 63. مسالك الافهام، ج3، ص16. 64. تحرير الوسيلة، ج1، ص488، م11، قسم ثاني. 65. مهذب الاحكام، ج28، ص163. 66. شافعي، الام، ج6، ص177؛ نووي، المنهاج، ص537. 67. دسوقيمالكي، حاشيه شرح الكبير، ج4، ص357. 68. ابنقدامه حنبلي، حاشية المقنع، ج3، ص505. 69. بقره، آيه193. 70. المبسوط، ج8، ص77. 71. شرائع الاسلام، ج4، ص967. 72. قواعد الاحكام، ج3، ص571. 73. الدروس، ج2، ص59. 74. ايضاح الفوائد، ج4، ص547. 75. مجمع الفايدة والبرهان، ج13، ص300. 76. كشف اللثام، ج2، ص434. 77. تحرير الوسيلة، ج1، ص488، م6، قسم ثاني. 78. كشف الغطاء، ج2، ص395. 79. جواهر الكلام، ج41، ص651. 80. مهذب الكلام في بيان الحلال والحرام، ج28، ص161. 81. الفقه. 82. بقره، آيه194. 83. نحل، آيه126. 84. شوري، آيه39. 85. ابنقدامه، المغني، ج9، ص162. 86. رملي، نهاية المحتاج، ج7، ص178. 87. دسوقيمالكي، حاشيه شرح الكبير، ج4، ص357.