حقـوق اسلامـي حضانت *

الف) تعريف حضانت

حضانت از ريشه حَضَن به معناي دامن گرفته شده است كه كنايه از نگهداري و پرورش فرزند خردسال در دامان مادر است1 و در اصطلاح به معناي اقتداري است كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر آنان عطا كرده است بطوري كه در اين اقتدار حق و تكليف به هم آميخته است.2 حقوق پدر و مادر وسيله اجراي تكاليف آنان است و مي‏توان آن را به دو عنصر نگهداري و تربيت طفل تجزيه كرد. اين دو عنصر بدشواري در عمل جدا از هم تصور مي‏شود؛ زيرا شيوه نگهداري كودك در پرورش استعدادهاي او مؤثر است و زمينه آموزش به او را نيز فراهم مي‏سازد. با وجود اين آنچه بطور مستقيم ناظر به پذيرفتن كودك و پرستاري و تأمين نيازهاي مادي و معنوي اوست، مانند تهيه غذا، مسكن، لباس و پرستار در زمره كارهاي مربوط به نگهداري اوست ولي هويت او در شناسايي محيط و آموختن تجربه زندگي و عادات و رسوم آن و تأمين وسيله تحصيل و مانند اينها در شمار تكاليف مربوط به تربيت كودك است.3

نگاهداري طفل مستلزم بكار بردن

وسايل لازم براي بقا، نمو و بهداشت جسمي و روحي طفل مي‏باشد و در هر سني يك نوع نگهداري مي‏خواهد كه متناسب با طبيعت اوباشد.4

نگاهداري كودك

نگاهداري به معناي عام كلمه شامل همه كارهايي است كه براي سرپرستي و مواظبت‏از كودك لازم است. قانون نمي‏تواند تمام لوازم نگاهداري را تعيين كند و براي آن ضمانت اجرا قرار دهد. ولي پذيرفتن طفل در كانون خانوادگي يا تهيه محل سكناي مناسب ديگر، از جمله اقدامهايي است كه نه تنها اجراي آن مي‏تواند بآساني مورد نظارت قرار گيرد بلكه نشانه انجام سايــر مواظبتها نيز هست؛ به همين جهت پاره‏اي از نويسندگان نگاهداري به معناي خاص را ناظر به تهيه مسكن دانسته‏اند.

آيا شير دادن از لوازم نگاهداري است؟

شير مادر بهترين غذاي كودك در ماههاي نخستين تولد است و حمايت از كودك ايجاب مي‏كند كه اين وسيله از او دريغ نشود چنانكه طبيعت نيز چنين خواسته و قانون نيز بر همين مبنا حضانت را با مادر مي‏داند. در فقه نيز با اينكه بسياري از قواعد حقوقي با احكام اخلاقي همراه است، بيشتر فقيهان شير دادن كودك را بوسيله مادر مستحب مي‏دانند ولي اجبار او را جايز نمي‏شمرند و اعتقاد دارند كه مادر در اين باره اختيار دارد و مي‏تواند براي شير دادن به طفل خود مطالبه اجرت كند و فقط بعضي از آنان دادن شيري را كه هنگام تولد طفل در پستان مادر جمع مي‏شود(لباء) و بطور معمول تا سه روز به بچه داده مي‏شود، واجب شمرده‏اند.

ضمانت اجراي حق تكليف نگاهداري

ضمانت اجراي حق تكليف نگاهداري را از نظر حقي كه پدر و مادر در اين باره دارند و تكاليفي كه به عهده آنان نهاده شده است، مي‏توان به دو نوع تقسيم كرد:

1ـ ضمانت اجراي حق نگاهداري : هرگاه فرزندي از خانه پدري بگريزد و يا ديگري او را نزد خود ببرد، پدر و مادر مي‏توانند از دادگاه بخواهند به بازگشت فرزندشان حكم دهد.

2ـ هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل به عهده آنهاست از نگاهداري او امتناع كنند. در صورت امتناع يكي از ابوين، حاكم بايد به تقاضاي ديگري يا تقاضاي قيم يا يكي از اقربا و يا به تقاضاي مدعي العموم نگاهداري طفل را به هريك از ابوين كه حضانت به عهده اوست، الزام كند و در صورتي كه الزام ممكن يا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر تأمين كند.

اگر ولي يا سرپرست طفلي كه ديوانه يا سفيه باشد و در معالجه او مسامحه كند، مجرم است.

بطور كلي حضانت طفل عبارت است از :

1) تربيت طفل: پدر و مادر در صورت قدرت و استطاعت بايد در حد توان به تربيت اطفال خود بپردازند.

2) تنبيه طفل: ابوين حق تنبيه طفل خود را دارند ولي به استناد اين حق نمي‏توانند طفل را خارج از حدود تأديب تنبيه كنند.5

3) اطاعت فعل: در مقابل هر حق تكليفي است و در مقابل حقي كه طفل بر والدين خود دارد، قانونگـذار او را مجبور به اطاعت از آنها نمـوده است.

ب : حضانت طفل با كيست؟

نظر مشهور متأخّران آن است كه حضانت در مورد پسر تا دو سالگي و در مورد دختر تا هفت سالگي مي‏باشد. ولي فقهاي سلف برخي بطور مطلق ـ چه دختر و چه پسرـ اظهار داشته‏اند، حضانت با مادر است مادامي كه مادر پس از مرگ شوهر، ازدواج مجدّد نكرده باشد و برخي در مورد پسر، هفت سالگي تا هشت سالگي و در مورد دختر تا ازدواج مجدد مادر را قبول دارند.

اساسا مادران در رابطه با كودكان خود، دو حق قانوني و شرعي دارند: حق رضاع و حق حضانت و به موجب اطلاق آيه " لا تضّار والدة بولدها"6 نبايد مادران از هرگونه حقي كه درباره فرزندان خود دارند، محروم شوند و مورد رنجش قرار گيرند.

حق حضانت

همانطور كه گفته شد، حق نگهداري و پرورش كودكان از مادر شروع مي‏شود و تا دو سالگي ادامه دارد؛ از آن پس ميان علما اختلاف است كه درباره پسر تا پايان دو سالگي حق حضانت مادر پايان مي‏يابد و درباره دختر تا هفت سالگي ادامه دارد. ولي برخي فقها مطلقا حق حضانت مادر را چه در مورد پسر، چه دختر تا موقعي كه مادر شوهر نكرده باشد، مي‏دانند.

تفضيل آراء

ابو جعفر علي بن الحسين صدوق (ت381 ق) در كتاب المقنع به نقل از علامه حلي و ديگران مي‏گويد: "حق حضانت بطور مطلق در مورد پسر و دختر از آن مادر است تا زماني كه مادر شوهر نكرده است ."

در كتاب من لا يحضره الفقيه به روايتي در اين باره استدلال شده است:

" عن حفص بن غياث و غيره قال : سألت ابا عبدالله« عليه‏السلام » عن رجل طلّق امرأته و بينهما ولد، ايّهما احقّ به ؟ قال: لامرأة مالم تتزوّج"؛7 از ابا عبدالله« عليه‏السلام » سؤال كردم در مورد مردي كه زنش را طلاق داده بود و يك فرزند داشتند، كدام احق هستند؟ گفتند: زن تا وقتي كه ازدواج نكرده باشد، فرزند براي اوست. "ولد" در اين روايت مطلق پسر و دختر و "احق" ناظر به اولويت حقي است نه ترجيح تكليفي و استحبابي .

شيخ طايفه محمد بن الحسن طوسي (ت 460 ق) در كتاب "مبسوط" 8 مي‏فرمايد: كودك چه پسر و چه دختر تا به سن تميز نرسيده و آن سن هفت سالگي و هشت سالگي است در اختيار مادر است و مادر در حضانت او احق است. پس از سن تميز تا حد بلوغ اگر پسر است، پدر احق است ولي در مورد دختر تا زماني كه مادر شوهر نكرده، حضانت با اوست و اين طبق رواياتي است كه اصحاب (فقهاي اماميه) با توجه به كتاب مختلف الشيعه ذكر كرده‏اند.9

علامه ابن المطهر هم اين طور گفته‏اند ولي ابن ادريـس حلــي نسبت به نظر اين گروه اعتراض نموده است.

سؤال : چگونه عده‏اي حضانت را تا دو سالگي به مادر و بعد از آن اگر پسر باشد به پدر و اگر دختر باشد به مادر نسبت مي‏دهند و چگونه عده‏اي مي‏گويند: حضانت دختر تا زماني كه مادر شوهر نكرده باشد براي او است و براي پسر تا هشت سالگي، در حالي كه، هر دو به روايات استنــاد مي‏دهند؟

اگر چه در هر دو دسته از روايات فرزند بطور مطلق ياد شده است ولي به دليل اعتبار پدر به پرورش پسر شايسته‏تر است و مادر به پرورش دختر شايسته‏تر است و روات بين اين احاديث و روايات را جمع كرده‏اند و اجماع حاصل شده است.

حضرت آية الله خوئي فرمودند: بهتر است كه حضانت دختر و پسر تا مدت هفت سالگي به مادر واگذار شود و اين اولي است؛ اما بيشتر فقهاي معاصر معتقدند كه حضانت فرزند مطلقا با مادر است و پس از دو سالگي در مورد پسر، پدر احق و در مورد دختر مادر احق است.

مذهب حنفيه: پسر، هفت تا نه سالگي، و دختر تا نه سالگي يا قاعدگي.

مذهب مسالكي : پسر تا حد بلوغ و دختر تا زمان ازدواج.

مذهب شافعي : زمان معيني ندارد و بستگي به زماني دارد كه ولد قدرت تميز داشته باشد و بعد از آن خود اختيار كند كه نزد پدر باشد يا مادر. در اينكه در ابتدا بايد بچه پيش مادر بماند اختلافي نيست.

روايات:

1ـ عن ابي عبدالله« عليه‏السلام »: والوالدات يرضعن اولادهن حولين كاملين مادام الولد في الرضاع فهو بين الابوين بالسويه، فاذا فطم فالاب احق من الأم ...10 مادران فرزندان خود را دو سال كامل شير مي‏دهند و مادامي كه فرزند شير مي‏خورد، حق حضانت بين آن دو به سويه است و اگر ولد از شير گرفته شد، پدر احق است در نگهداري فرزند.

گروهي از جمله صاحب جواهر اين روايات را خبر ياد كرده‏اند كه حاكي از ضعف سند آن است و گروهي از جمله علامه مجلسي آن را موثّقه مي‏گويند.

طبق اين روايت، مساوي بودن پدر و مادر در دوران رضاع ناظر به حق رضـــاع از جانب مـادر و حق سرپرستي و وجوب انفاق از جانب پدر است.

2ـ محمد بن علي بن الحسين (محمد باقر« عليه‏السلام ») " انه كانت لي امرأة ولي منها ولد و خليت سبيلها و المرأة احق بالولد الي ان يبلغ سبع سنين الا أن تشاء المرأة " من زني داشتم و از او فرزندي. زن مرا ترك كرد در حالي كه او نسبت به حضانت فرزندم احق است تا سن هفت سالگي مگر اينكه زن بخواهد حضانت را برعهده نگيرد.

1ـ خلاصه آن كه در هيچ يك از روايات، تفكيكي ميان پسر و دختر قايل نشده است با وجود آنكه در مقام بيان بوده و هرگونه اطلاق در اين زمينه در حكم صراحت است.

2ـ روايات تا دو سال عموما ناظر به مسأله رضاع است و مسأله حضانت در آن مطرح نيست.11

صاحب حدائق مي‏گويد: اگر حضانت پس از طلاق مورد نزاع قرار گرفت، پدر احقّ است جز در مورد دو سال رضاع و اگر نزاع رخ نداد در آن صورت مادر تا هفت سال احقّ است تا زماني كه شوهر نكرده باشد. پس حق حضانت براي ولد مطلقا با مادر است تا هفت سالگي.

خلاصه كلام

1ـ نظر مشهور متأخران طبق نظر محقّق، صاحب كتاب شرائع الاسلام اين است كه پسر تا دو سالگي و دختر تا هفت سالگي بايد با مادر باشد. صاحب جواهر نيز به دو دليل قول محقق را اشهر و مشهور ميان فقها دانسته است:

الف ) اجماع منقول: كه در كلام ابن زهره حلبي در كتاب "غنيه" آمده است.

ب ) اعتبار : زيرا پدر به پرورش پسر، و مادر به پرورش دختر، شايسته‏تر است.

2ـ نظر فقهاي سلف : ( در برخي موارد به طور مطلق) چه در مورد دختر و چه در مورد پسر، اظهار نظر كرده‏اند، حضانت با مادر است، مادامي كه مادر پس از مرگ شوهرش، شوهر نكرده باشد برخي نيز درباره پسر، هفت يا هشت سالگي و درباره دختر تا زماني كه مادر شوهر نكرده باشد، پايان حضانت دانسته‏اند.12

3ـ نظر حضرت امام « رحمه‏الله » در تحرير الوسيله: حق حضانــت فرزنــد ـ چه دختر و چه پسر ـ تا دو سالگي با مادر است و پس از دو سال اگر فرزند پسر است، پدر احقّ است و اگر دختر است تا هفت سالگي با مادر، و پسر از آن پدر است.13

د : موارد سقوط حق حضانت:

1) جنون: حق حضانت هريك از پدر و مادر در صورتي است كه قدرت اعمال آن را داشته باشند و زيان روحي و جسمي متوجه طفل نشود؛ بنابراين اگر مادر كه اولي بر حضانت است، ديوانه شود، چون قادر به نگهداري طفل نخواهد بود، حق حضانتش سقوط مي‏كند و پدر تنها كسي خواهد بود كه اين حق را داراست. در صورت مجنون شدن پدر حضانت طفل تا هجده سالگي بعهده مادر است زيرا نگهداري اطفال حق و تكليف ابوين است؛ البته مجنون حق ملاقات طفل خود را دارد مگر اينكه موجب اضرار طفل گردد.

2) ازدواج مجدد مادر: هرگاه حق حضانت با مادر بود و مادر شوهر ديگري كند حق حضانــت با پدر است.14

3) كافر شدن يكي از ابوين: هرگاه يكي از ابوين كه مسلمان هستند كافر شوند، حضانتش از بين مي‏رود (زيرا ولايت كافر برمسلمان جايز نيست) و هرگاه هر دو كافر شوند حق حضانت هر دو نسبت به طفـل ساقط مي‏گردد؛ مانند طفلي كه فاقد پــدر و مادر است.

4) در صورت عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي :15

در صورت عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست اگر صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي‏تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا قيّم او يا به تقاضاي مدعي العموم هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند اتخاذ كند. در اين صورت فرض مي‏شود:

الف) ابوين در يك منزل زندگي نمي‏كنند و حضانت طفل به دست كسي است كه باعث ضرر رساندن به طفل مي‏شود كه طفل از اين شخص گرفته و به ديگري سپـرده مي‏شـود.

ب ) ابوين در يك منزل زندگي مي‏كنند و در اثر انحطاط اخلاقي آنها صحّت جسماني يا اخلاقي طفل در خطر است كه در اينجا دادگاه مصلحت طفل را اختيار مي‏كند، مانند سپردن طفل به ديگري و تعيين سرپرستي براي او.

5ـ بيماريهاي مسري: اگر مادر دچار بيماري مسري صعب العلاج شود؛ حق اعمال حضانت او ساقط مي‏شود.

سؤال : حضانت طفل در صورت فوت ابوين با كيست؟16

در صورت فوت يكي از ابوين حق حضانت براي زنده است حتي اگر مرده، براي طفل خود وصي معين كرده باشد و با وجود ديگري، نماينده سمتي ندارد و در صورتي كه هر دو (پدر و مادر) بميرند، حق حضانت با جد پدري است و در صورت نبودن جد پدري عده‏اي از فقها بر آنند كه حضانت حق اقارب است ـ به ترتيب ارث ـ و برخي با نبودن جد پدري، وصي پدر و سپس وصي جد را مقدم دانسته‏اند و در صورت نبودن وصي و جد و داشتن دارايي، از طرف حاكم كسي اجير مي‏شود كه طفل را تربيت و نگهداري كند و اگر دارايي نيز داشت نگهداري او به صورت واجب كفايي به عهده مردم است.

* تحقيق كلاسي فقه(2)، كار گروهي از دانشجويان ادبيات عرب ورودي 74

1) طبق ماده 1168 قانون مدني: نگاهداري طفل هم حق و هم تكليف ابوين است. منظور از حق آن است كه پدر و مادر نسبت به حضانت فرزندشان اقتدار دارند و اين حق از عقد حاصل شده است و منظور آن است كه لزوم انفاق به اولاد فقير قابل نقل است و نه موجب ضمان؛ مثلاً اگر پدر به فرزند فقير خود انفاق نكند هرچند گناه مرتكب شده است ولي فرزند نمي‏تواند نفقه ايام گذشته را مطالبه كند. طبق اين قانون نمي‏توان ابوين يا يكي از آنها را از حضانت طفلشان منع كرد. كلمه نگهداري در اين قانون شامل تربيت نيز مي‏شود. (مجتبي اشرفي ـ غلامرضا: مجموع كامل قوانين و مقررات حقوقي با آخرين اصلاحات زير نظر غلامعلي اميري، چاپ شانزدهم، 758)

1) معرفت ـ محمدهادي: ماهنامه دادرسي، بحث حضانت، شماره 4 شهريور و مهر، سال 74، ص 12

2) كاتوزيان‏ـ ناصر: حقوق مدني خانواده، شركت انتشار با همكاري بهمن برنا، چاپ بهمن، چاپ سوم، ج 3 ، ص158

2ـ كنيز نباشد. 3ـ عاقل باشد. 4ـ فاسقه نباشد.

3) ر.ك. به شايستگان ـ سيدعلي: حقوق مدني، انتشارات طه، چاپ اول، ج 2، ص 281ـ284 ؛ حسيني ـ سيدعلي: ترجمه و شــرح لمعه، انتشارات دارالعلم، 1375، ج 2، ص 565ـ566

4) براي آشنايي بيشتر ر.ك به: بهشتي ـ امجد: اسلام و حقوق كودك، انتشارات دفتر تبليغات اسلامي، چاپ دوم؛ غفوري ـ علي : با دستــورات اسلام آشنا شويم، چاپ چهارم، ص 338

5ـ زوجه بايد مقيم در شهري باشد كه زوج در آنجاست. (شايستگان- سيدعلي : حقوق مدني، ج 2 ، ص 282 )

6) حفص بن غياث : من لا يحضــره، الفقيه، ج 3، ص 285

7) ج 6 ، ص 39

8) ج 77 ، ص 306

9) الكافي في الشريف ، ج 6 ، ص 45

10) طبق ماده 1169 قانون مدني: براي نگهداري طفل ، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت اولويت خواهد داشت؛ پس از انقضاي اين مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود(منظور از سال ، سال قمري است نه شمسي). مادر حق دارد براي نگهداري طفل و پرورش او از پدرش اجرت بگيرد.

11) مجله دادرسي ، ص 12

12) تحريرالوسيله، ج 2، ص 312

13) طبق ماده 1170 قانون مدني: اگر مادر در مدتي كه حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود يا به ديگري شوهر كند حق حضانت با پدر خواهد بود. شرط حضانت مادر، اين امور است: 1ـ مسلمان باشد.

14) ر.ك ، همان منبع، ماده 1173

15) ماده 1171 قانون مدني

16) ر.ك به: امامي ـ سيدحسن: حقوق مدني ، انتشـــارات كتابفروشي اسلامي، چاپ نهــــم، ص 195ـ199 ؛ كاتوزيان- ناصر: همان منبع، ج 1، ص 169 ؛ شايستگان- سيدعلي: همان منبع، ج 2 ، ص 282ـ284