عليه إذا كان الفائت الحج النذري ، و ان لم نقل بوجوب قضأ الحج النذري ، و لا طريق لنا إلى إثبات أحدهما إلا بالقرعة ، هذا فيما إذا قلنا بوجوب الكفارة من مال الميت ، و اما إذا قلنا بسقوط وجوبها بالموت و انها ليست كالدين ، فكل من الطرفين ثابت ، لان الحج النذري لا يجب قضائه كما هو المختار ، و المفروض عدم وجوب الكفارة و سقوطها بالموت ، فيصبح حج الاسلام مشكوكا فيه فينفي بالاصل و لو تردد ما عليه بين الواجب بالنذر أو بالحلف ، فان لم نعلم بالمخالفة العمدية ، و احتملنا المعذورية فلا شيء عليه ، لان الكفارة انما تثبت بالمخالفة العمدية و إحراز الحنث ، و اما إذا علم بالترك عمدا و ان تركه كان عن تقصير ، فان قلنا بخروج الواجبات المالية من أصل المال ، فتخرج الكفارة من الاصل و إلا فلا .
ثم انه بناءا على اتحاد الكفارتين و عدم المغايرة بينهما كما هو الاظهر تخرج كفارة واحدة من التركة ، بناءا على عدم سقوط الواجبات المالية بعد الموت ، و اما بناءا على مغايرة كفارة النذر لكفارة الحلف ، فقد ذكر في المتن انه لابد من الاحتياط ، لان الشك حينئذ من المتباينين و مقتضى القاعدة هو الاشتغال ، إلا انه يكفي إطعام ستين مسكينا لان فيه إطعام العشرة الذي هو كفارة الحلف .
و ربما يقال : بان المسألة من صغريات الشك بين الاقل و الاكثر ، و ينحل العلم الاجمالي بوجوب الاقل و الشك في الاكثر ، فتجري البرائة عن الاكثر و يكتفي بإطعام العشرة ، فانه القدر المتيقن و الزائد مشكوك فيه ينفي بالاصل .
و فيه : ان ما اشتهر من ان الاقل هو المتيقن فيه مسامحة واضحة ، فان العبرة في جريان البرائة في مسألة الشك بين الاقل و الاكثر بالعلم