2 هذا ما علقه دام ظله على مسائل خيارات المكاسب بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين و الصلوة و السلام على محمد و اله الطاهرين و لعنة الله على أعدائهم أجمعين و بعد فيقول العبد الاقل محمد كاظم ابن عبد العظيم الطباطبائي اليزدي هذا ما علقته على مصنف الشيخ المحقق المدقق العلامة وحيد عصره و فريد دهره الشيخ مرتضى الانصاري اعلى الله مقامه في الخيارات و ارجو ان ينتفع به الطلاب و الله الموفق للصوب أو اليه المرجع و الماب قوله غلب في كلمات الخ أقول فعلى هذا ليس من النقل إلى المبائن لان معناه اللغوي ملك مطلق الامر اعم من فسخ العقد و غيره و الظاهر ان الخيار لغة لا يضاف إلى الافعال فلا يطلق على ملك الاعيان و المنافع و السر ان المصدر و هو الاختيار لا يضاف الا إلى الافعال و لو قيل بيده اختيار العين الفلاني يقدر مثل لفظ التصرف أو نحوه قوله و لعل التعبير الخ أقول لا يخفى ان الملك لغة السلطنة و في العقود الجائرة ( أيضا ) السلطنة متحققة فلا دلالة في التعبير المذكور على ما ذكرة الا ان يراد من الملكية السلطنة المطلقة على الفسخ بمعنى كون امره بيده من جميع الجهات كما في لفظ الملك المضاف إلى الاعيان و هو ظاهر إذا لملك المضاف إلى الافعال يمكن ان يجعل بمعنى السلطنة على نفس ذلك الفعل بمعنى القدرة عليه لا بمعنى كونه مملوكا له و مسلطا عليه من حيث يسار التصرفات قوله من الحقوق لا من الخ أقول الفرق بينهما مفهوما واضح و هو ان الحق مرتبة ضعيفه من الملك بخلاف الحكم فانه لا يرجع إلى اعتبار ملكية للمحكوم له فإذا قال الشارع يجوز شرب الماء أو أكل الملح مثلا فليس هناك الا انشأ من الشارع و لا يعتبر واجدية المحكوم له لشئى بان يكون له شيء يكون امره بيده بل ليس الا عدم منع الشارع من الشرب و الاكل و هذا بخلاف قوله له الفسخ أوله الخيار فانه يعتبر هناك شيء مملوك له بحيث يكون واجد الشئى امره بيده نظير ملك الاعيان فان نفس العين مما يكون مسلطا عليه فالخيار بمنزلة تلك العين امره بيد من له الخيار هذا و اما تشخيص الصغيرتات ففى غاية الاشكال و لا ضابط له نعم قد تشخيص بلحاظ الاثار مثل جواز النقل أو الاسقاط أو الارث أو نحو ذلك فانها من اثار الحق إذا الحكم قابل لشيء منها و اما العكس فليس دليلا على كونه حكما اذ يمكن ان يكون الحق مما لا يتعدى و لا يسقط كما في ملك الاعيان الغير القابلة لذلك كالوقف وام الولد و نحو ذلك قوله ففيه ان مرجعه إلى الخ أقول فيه منع ذلك بل حقيقته تثبيت العقد بحيث لا يقبل الانفساخ غاية الامر ان إسقاط الخيار احد أسباب التثبيت و انما جئى بهذا القيد لاخراج الجواز في العقود الجائرة حيث انه ليس مالكا لهذا التثبيت فيها فهو لبيان كون الخيار من الحقوق حيث ان امره بيد من له الخيار هذا و لكن التحقيق عدم اعتبار هذا المعنى في حقيقة الخيار و ان كان الا من كذلك فعلا بمعنى ان في كل خيار يمكن تثبيت العقد و لكن حقيقته ليس الا السلطنة على الفسخ و عدمه فلو فرض في مقام عدم إمكان جعل العقد و لكن حقيقته ليس الا السلطنة لازما لا يعد منافيا للخيار و الحاصل انه لا يعتبر في حقيقة السلطنة على اقرار العقد لا لما ذكره المصمن رجوعه إلى إسقاط الخيار بل لما ذكرنا فتدبر قوله مع ان ظاهر الا إلزام الخ أقول فيه مع ذلك بل هو اعم منه و من جعله
(3)
لازما من قبله بل هو المتبادر منه و اللزوم من الطرف الاخر انما يجئى من جهة عدم الخيار له إذا فرض ذلك كما ان تأثير الفسخ من الطرفين انما هو من جهة عدم إمكان التفكيك فيه و الا فلا ظهور في اللفظ فيه قوله و الغرض تمكن أقول الظاهر ان هذا وجه اخر و حاصل كلامه ان الاصل اللزوم لان المفروض حصول الملكية و الاصل بقائها لان الغرض لا يتم الا باللزوم فيرجع إلى كون ذلك مقتضى بنائه بحسب وضعه عند العرف قوله و فيه انه ان أراد الخ أقول و ( أيضا ) لا دليل على حجية الغلبة قوله فغالبها ينعقد الخ أقول يمكن ان يكون مراده ندرة أسباب الخيار و موارده اذ هى منحصرة في خمسة أو سبعة أو نحو ذلك قوله و ان أراد غلبة الا زمان فهي الخ أقول يمكن ان يق إذا شك في فرد من البيع انه لازم أو جائز فلا مح يكون الشك في جوازه في زمان خاص فيلحق بالغالب من حيث الازمان فينفع في الافراد ( أيضا ) غاية الامر ان الحكم يثبت ح من حيثية الازمان و هذا لا يضر بالمطلب و الحاصل ان حيثية الشك من حيث الزمان ملازم لحيثية من حيث الافراد فإذا ثبت الحكم من الجهة الاولى كفى في المدعى قوله مع انه لا يناسب الخ أقول وجه عدم المناسبة ان مورد الخيار ح مقابل الغالب فليس خارجا عنه فتدبر قوله بمعنى ان وضع البيع الخ أقول الانصاف ان هذا الوجه أحسن الوجوه و أتمها و محصله ان بنأ البيع على اللزوم فإذا ورد دليل الامضآء كفى قوله نعم لو كان في أول الخ أقول على هذا ( أيضا ) لا ينافى البناء على اللزوم فان مقتضى البيع عرفا لزومه دائما و انما خرج زمان المجلس تعبدا بل لو كان خيار المجلس حكما عرفيا ايضا لا ينافى أصل اللزوم بهذا المعنى اذ على هذا نقول وضع البيع على اللزوم بعد التفرق و الحاصل انه لا فرق بين جعل الخيار حقا أو حكما في ذلك فتدبر قوله فان ظاهره ان الخ أقول يمكن توجيه كلام العلامة بان التزلزل الذي في العيب الخيار المصطلح اذ هو عبارة عن ملك فسخ العقد و هذا شيء اخر اذ هو ملك لاحد الامرين منه و من اخذ الارش فتدبر قوله نعم قد يساعد عليه الخ أقول الاشكال المذكور جار في عبارة التذكرة ( أيضا ) حيث جعل احد الامرين ثبوت الخيار و الاخر ظهور العيب و مقتضى توجيه المص ان يكون الثاني ثبوت الخيار من جهة العيب و ليس كذلك و ان كان الغرض التأويل فهو جار في عبارة القواعد ( أيضا ) كما لا يخفى قوله فالعقد بالنسبة إلى جزء الخ أقول لا يعقل النسخ بالنسبة إلى الجزء الا برد ما يقابله من العوض اذ مقتضى مقابلة المجموع بالمجموع كون بعض المبيع في مقابلة هذا الجزء من الثمن فإذا رجع إلى المشترى يرجع ما يقابله إلى البايع فلا بد من التزام ان هذا الفسخ و الاسترداد إبطال و ازالة للعقد بتمامه و جعله واقعا على مجموع المبيع و ما بقي من الثمن و على هذا فالتزلزل انما هو بالنسبة إلى الكل لا خصوص جزء الثمن قوله لكنه مبنى على كون الخ أقول بناء على كون الارش غرامة ايضا يمكن تصحيحه بانه يعد عرفا جزء من الثمن قد رد المشترى فالبيع الواقع على المجموع كانه قد انفسخ و وقع على ما بقي فهو و ان لم يكن جزء حقيقة الا انه بمنزلة الجزء و لذا لو فرض فسخ البيع بعد اخذ الارش بسبب اخر يسترجعه البايع أو يرد إلى المشترى ما بقي من الثمن و ليس له ان يقول هذه غرامة خارجية قد اسيوفيتها و يسترد تمام الثمن فليس حالها حال النماء الذي استوفاه المشترى قوله فلا يقتضى ذلك الاصل الخ أقول الا ان يكون ذلك العقد ( أيضا ) مثل البيع في كون بنائه عرفا على اللزوم اذ ح يكفيه دليل الامضأ قوله و المراد بالعقد مطلق العهد أقول الظاهر كما صرح به بعضهم ان المراد من العقود في الاية مطلق العهود اعم من التكاليف الالهية و العهود التي بين الخلق و الخالق كالنذر و شبهه و العهود التي بينهم بعضهم مع بعض وح فاما ان يجعل الامر للوجوب و يكون خروج المستحبات و العقود الجائرة من باب التخصيص و اما ان يجعل للقدر المشترك بين الوجوب و الندب فيشملها ( أيضا ) و على هذا يسقط الاستدلال لكن إذا دار الامر بين التخصيص و المجاز فالأَول أولى نعم بعد الاعتراف بشمولها للتكاليف الالهية و يبعد خروج المستحبات منها كما هو لازم الوجه و دعوى ان العقد هو العهد الموثق و لا توثيق في المستحبات فهي خارجة من باب التخصص مدفوعة أولا بمنع اعتبار التوثيق و ثانيا بان لازمه عدم شمول العقود الجائره ( أيضا ) اذ لا توثيق فيها فمع الشك في اللزوم و الجواز لا يمكن التمسك بالاية لعدم إحراز كون المشكوك داخلا فيها شر يمكن ان يق ان العموم الا زمانى انما ينفع فيما كان وفائه قابلا للاستمرار لا في مثل العقود التي مفادها التمليك فانه قابل للاستمرار نعم اثره و هو الملكية باقية ابدا إلى ان يرفعه رافع و الا فايجاد هذه الصفة كما هو مفاد قوله بعتك آنى اذ ليس المراد من بعت أو ملكت بعت ابدا أو ملكت ابدا فترتيب اثار الملكية في الزمان الثاني انما هو من حيث انها من مقتضيات الملكية فلا يعد وفاء للعقد و بالجملة فالوفاء في هذه العقود انى الحصول لانه عمل بمضمونها و هو مجرد حصول الملكية لا الملكية الابدية فتدبر قوله فيستدل بالحكم التكليفي أقول و ذلك لان عدم جواز التصرف حتى بعد الفسخ لا يكون الا مع عدم تأثير الفسخ و الا كان التصرف في ملكه فيكون الحكم التكليفي المشتكشف بالعموم كاشفا عن الحكم الوضعي و لو قلنا بعدم تاصل الاحكام الوضعية نقول ان بطلان الفسخ ليس الا حرمة التصرف فيما انتقل عنه بمعنى انه ينتزع منها قوله من ان معنى وجوب الوفاء الخ أقول و على هذا فيكون الامر للارشاد اذ لا معنى لوجوب العمل بالعقد الجائز الا إرشادا فهو نظيران يق يجب العمل بمقتضى التكاليف الالهية ان واجبا فواجبا و ان ندبا فندبا فتدبر قوله توضيح الضعف الخ أقول اللزوم و الجواز قد يكونان جزئين للعقد كما إذا قال ملكتك ملكية لازمة لا فسخ فيها أو ملكتك على ان لا فسخ أو قال ملكتك بشرط ان يكون إلى الفسخ و قد يكونان من الاحكام العرفية كما إذا فرضنا ان حكم التمليك المطلق بالبيع عندهم عدم جواز الفسخ و حكم الاستنابة المطلقة
(4)
عندهم جواز الفسخ كما ان حكم الهبة المجانية عندهم كذلك و قد يكونان من الاحكام الشرعية كحكم الشارع في البيع باللزوم و في الهبة بالجواز فعلى الاول يدل الاية على وجوب العمل بمقتضاهما لان المفروض كونهما جزئين لمضمون العقد فهما داخلان ح في نفس المفاهدة بخلافها على الاخيرين إذا الظاهر من الاية الوفاء بمضمون العقد لا بأحكامه العرفية أو الشرعية قوله الا حكم واحد تكليفي الخ أقول بل لا يمكن إرادة كليهما اذ يستلزم استعمال اللفظ في معنيين و يمكن ان يكون نظر المستدل ايضا إلى ما ذكره المص لا إلى كون الحكمين في عرض واحد بقي شيء و هو انه يمكن تقريب الاستدلال بالاية بوجه اخر و هو ان مقتضى وجوب الوفاء بالعقد حرمة الفسخ اذ هو مناقض للوفاء و لازم ذلك فساده و عدم تأثيره لكن فيه منع دلالة الحرمة على الفساد اذ ليس مثل هذا الحكم التكليفي كاشفا من الوضعي و الفرق بينه و بين ما ذكره المض واضح اذ الحرام على هذا نفس الفسخ لا التصرف بعده و المفروض فيما ذكره حرمة التصرف بعده فهي لا تكون الا مع عدم تأثير الفسخ بخلاف المقام فانه يمكن ان يكون الفسخ حراما و مؤثرا في ازالة العقد فان قلت يمكن حمل الاية على الارشاد إلى فساد الفسخ كما هو الشان في الاوامر و النواهي المتعلقة بالمعاملات قلت هذا انما يتم إذا كانت الاية مختصة بالمعاملات و قد عرفت ان العقود منها شاملة للتكاليف و العهود الالهية ايضا و لا معنى لا رادة الارشاد بالنسبة إلى التكاليف الا ان يق ان المراد من الاية ان العهود مطلقا ثابتة إلى الابد و لا تزول الا بالامتثال في التكاليف و الانتهاء إلى اخر المعاهدة في المعاملات فالأَمر بالوفاء إرشاد إلى هذا المعنى و على هذا فيتم التقريب بوجه احضر فان مفاد الاية ح أولا بيان اللزوم و الثبوت فتدبر قوله فان حلية البيع الخ أقول الانصاف ان هذه الاية لا دلالة لها الا على مجرد حلية البيع بمعنى التمليك و التملك و لا تعرض فيها لحلية التصرفات بعد البيع حتى تشمل بإطلاقها ما كان بعد الفسخ قوله و منه يظهر وجه الاستدلال الخ أقول هذه الاية متعرضه لحال التصرفات فان مفادها جواز الاكل بالتجارة الا انه لا إطلاق فيها بل هى بصدد مجرد كون الاكل بالتجارة حلالا في مقابل الاكل بالباطل من نظر إلى بيان مدة الحلية و انها في الجملة أو مؤبدة فتدبر قوله بإطلاق الايتين الاخيرتين الخ أقول قد عرفت ورود مثل هذا الايراد على الاية الاولى ( أيضا ) فلا وجه للتخصيص فتدبر قوله و موارد ترخيص الشارع الخ أقول على هذا التقريب يشكل الاستدلال اذ من المعلوم انه لابد من إحراز الموضوع في التمسك بالعموم و الاطلاق و مع فرض كون الاذن الشرعي كاشفا عن عدم كونه باطلا فمع الشك في الاذن بسبب الفسخ يشك في صدق الباطل فلا يمكن التمسك و صدق الباطل عرفا لا يكفى بعد فرض تصرف الشارع فيه إذا الموضوع ليس الباطل العرفي فالأَولى ان يق ان الموضوع هو الباطل العرفي و موارد الاذن مع صدق البطلان عرفا من باب التخصيص و يمكن ان يقرر الاستدلال بوجه اخر و هو ان الظاهر من الاية ان كل أكل باطل شرعا الا ما كان بالتجارة فتدل على ان الاكل بالفسخ لا مع رضا الطرف المقابل باطل و غير جائز هذا و قد يناقش في هذه الاية ايضا بان حرمة الاكل فرع كونه مال الغير و هو مشكوك بعد الفسخ و فيه ان هذا انما يرد إذا جعلنا الاكل بمعنى التصرفات الواقعة بعد الفسخ و ليس كك بل نجعله كناية عن مطلق التصرف حتى مثل الفسخ ( و التملك و على هذا يكون نفس الفسخ ) حراما مؤثر لانه تصرف في مال الغير حيث انه ازالة لملكيته لكن يمكن ان يق ان الحرمة لا تدل على الفسا و عدم التأثير جسما عرفت سابقا و لا يمكن ان يحصل النهى عن الاكل إرشادا إلى الفساد لانه بالنسبة إلى ساير التصرفات حرام تكليفي فلا يمكن حمله على بيان الوضع بالنسبة إلى خصوص الفسخ هذا مع ان الاكل و ان كان كناية عن مطلق التصرف الا انه لا ينصرف إلى مثل قوله فسخت فلا تدل على فساد فيجئى الشك في كونه مال الغير فلا يكون الموضوع محرزا فتدبر قوله و مما ذكرنا يظهر وجه الخ أقول هذه الرواية ظاهرة الدلالة بالتقريب الذي ذكر حيث انها اسندت الحلية إلى نفس المال لا إلى التصرف المنصرف إلى انشاء الفسخ فنفى حلية المال يشمل انشاء الفسخ ايضا فتدل على ان التملك بالفسخ حلال اى ممضى الا ان يق ان الحلية فيها ظاهرة في الحلية التكليفة و لا مانع من كون التملك و الفسخ حراما و مؤثر و الحاصل ان ظهورها في الحرمة التكليفية يكشف عن ان المراد نفى حلية التصرفات المتعلقة بالمال وح يمكن دعوى الانصراف و على فرض الشمول لمثل الفسخ لا دلالة فيها على عدم تأثيره فيجئى الاشكال المتقدم من ان كونه مال الغير مشكوك بعد الفسخ فت قوله لكن لا يعد منع صدق الخ أقول الحق ان الشرط بمعنى مطلق الالزام و الالتزام فيشمل الشروط البدوية و يدل عليه مضافا إلى التبادر و ما عن الصراح من انه بمعنى العهد إطلاقه في الاخبار كثيرا على الشرط البدوى مثل قوله ( ع ) ما الشرط في الحيوان قال ثلثة أيام للمشتري و قوله صلى الله عليه و آله في الحيوان كله شرط ثلثة أيام للمشتري و قوله ( ع ) في شراء الجارية إذا قبل أولا مس أنظر منها إلى ما يحرم على غيره فقد انقضى الشرط و لزمته إلى ذلك فان المراد به في هذه الموارد عهد الله بالخيار هذا مضافا إلى الفقرتين المذكورتين في المتن و توجيههما على وجه يكون الالتزام في ضمن شيء بعيد لا حاجة إلى ارتكابه مع ان الداعي إلى التخصيص ان كان عبارة القاموس فهي محمولة على المثال و بيان المعنى على سبيل الاجمال و الا فمن المعلوم عدم الاختصاص بالبيع و نحوه من المعاملات فان الشرط في الفقرتين بنأ على توجيههما ايضا لا ينطبق على ذلك و على ما ذكرنا فهذه الرواية من أقوى الادلة على اللزوم قوله أو علاقة يتفرع على الملك أقول يمكن ان يق ان علاقة الملك لها مراتب و الزائل بعض مراتبها و قد بقي بعضها و جواز التصرف معلق على ذلك البعض بنأ على عدم توقف جواز التصرف في زمان الخيار لمن له الخيار على الفسخ أولا و الحكم بجوازه بلانية الفسخ ايضا غاية الامر انه يصير من استصحاب الكلى إذا شك في وجوده أولا في ضمن الفرد الباقى فت قوله إلى عموم أوفوا بالعقود الخ أقول هذا هو التحقيق بناء على افادة الاية للعموم الا زماني لكنه خلاف مختار المص كما سيأتي تحقيق الحال انش ثم ان استصحاب الخيار مع الاغماض عن العمومات مما لا مانع منه الا دعوى كونه من قبيل الشك في المقتضى و قد بين في محله حجيته أو دعوى انه من استصحاب الكلى التبدلى و فيه انه ليس كك بل هو من استصحاب الكلى المحتمل وجوده من الاول في ضمن الفرد الباقى ايضا حيث انه يحتمل تحقق خيار اخر خيار المجلس من
(5)
الاول الا ان يكون الشك في حدوثه حين زوال خيار المجلس قوله فت أقول لعل وجهه ان الكلام مع الاغماض عن العموم اذ مع فرض وجوده لا معنى للتمسك باستصحاب المليكة ( أيضا ) فلا تغفل قوله نعم هو حسن في خصوص المسابقة الخ أقول الظاهر جريان الاستصحاب في جميع المعاملات اذ الاصل بقاء اثرها و عدم زواله الا بالفسخ على وجه شرعي كائنا ما كان ذلك الاثر فتدبر قوله فان الاصل قصد الخ أقول هذا انما يثمر إذا كان جواز الرجوع معلقا على عنوان عدم القربة و اما إذا كان معلقا على عنوان الهبة فلا كما لا يخفى إذا الاصل لا يثبت العنوان فتدبر قوله بل يرجع في اثر إلى اخر أقول هذا في صورة التنازع و اما فيها فيمكن ان يكون الحكم بالتخالف و الاقوى انه يختلف الحكم باختلاف تحرير الدعوي فان جعلا النزاع في أصل العقد فألحق التخالف و ان كان نزاعهما في ثبوت شغل الذمة بالعوض و عدمه فكما ذكره المض قوله حكم بالبرائة التي هى الخ أقول يمكن ان يق إذا فسخ العقد يعلم اجمالا اما بخروج العين عن ملكه أو بثبوت العوض عليه فلا يمكنه اجراء البرائة و ذلك لان لازم البيع العوض و لازم الهبة الانفساخ بالفسخ فتدبر قوله العموم على اليد الخ أقول هذا بنأ على ان المستفاد من العموم المذكور اليد مقتضيا فلا يضره كون الشبهة مصداقية اذ الاصل ح عدم المانع من اقتضائها للضمان لكن لا يخفى ما فيه قوله كان الاصل البرائة ( أيضا ) أقول الرجوع إلى البرائة فرع عدم إمكان التمسك بالعموم و الا فالوجه الضمان و ان جعلنا المستند دخوله في ضمان العين اذ عليه لا يرتفع العموم من البين غاية الامر تعدد موجب الضمان نعم يتم ما ذكره إذا قلنا ان العموم لا يكفى الا في صورة كون ذي اليد داخلا في ضمان العين و مقدما عليه فتدبر قوله مضافا إلى ان مفاد الخ أقول يعنى ان مقتضى ادلة الخيار ثبوته في مورد يكون الشخص مسلطا على التصرف في العوض المنتقل اليه حتى يمكنه نقله إلى الطرف المقابل بالفسخ و في المفروض ليس كك اذ ليس امر المال بيد الوكيل و انما هو مسلط بمقتضى الوكالة على مجرد إيجاد الصيغة قلت يمكن منع ذلك بل القدر المسلم اعتبار السلطنة على نفس العقد إيجاد أو اعداما الا ترى انه لو كان وكيلا في أصل المعاملة بان جعل امرها اليه من ان يكون وكيلا في التصرف في العين كفى في ثبوت الخيار على التحقيق الاتى و ان لم يكن كك عند المص فالمدار على السلطنة على المعاملة مطلقا و ان لم يكن مسلطا على ساير التصرفات في العين و لعل هذا مراد جامع المقاصد من الانصراف إلى العاقد المالك بان يكون مراده مالك العقد لا مالك العين فت فالأَولى ان يق ان الادلة منصرفة إلى صورة السلطنة على العقد و في الوكيل في مجرد اجرأ الصيغة ليس كك فلا يثبت له الخيار فان قلت فعلى هذا لابد في إثبات الخيار من إثبات السلطنة على العقد و هو عين الخيار ( فيلزم توقف إثبات الخيار ) على إثبات الخيار قلت هذا انما يلزم إذا اعتبرنا السلطنة الشرعية و لا نقول بذلك بل نقول ان ثبوت الخيار شرعا فرع ثبوت السلطنة العرفية على العقد بحيث يكون امره بيده و لو بان يكون له الفسخ مع رضا الطرف المقابل كما في القسم الاخر من الوكيل و الوكيل في مجرد اجراء الصيغة ليس له الفسخ و لو مع رضا الاخر و بالجملة كل مورد يجوز له الاقالة يثبت له الخيار و كل مورد لم يثبت له الاقالة لا ينصرف اليه الادلة و ليس له الخيار و الوكيل المذكور ليس له الاقالة قوله الا ترى انه لو شك الخ أقول محصله انه يدل على ما ذكرنا من اعتبار المفروغية المذكورة عدم إمكان الاستدلال بادلة الخيار على نفى الانعتاق و عدم الوجوب في الموارد المذكورة اذ الوجه في عدم إمكان الاستدلال هو عدم مفروغية السلطنة على المبيع المنتقل اليه لفرض الشك في الانعتاق و في وجوب صرفه في النذر أو النفقة كيف و لو لم يكن المفروغية معتبرة جاز التمسك بادلة الخيار و الحكم بجواز الفسخ الذي لازمه عدم الانعتاق و عدم وجوب الصرف و فيه انه ان كان المراد انا لا نحكم فعلا بالخيار في هذه الموارد فهو ممنوع اذ مع الشك في الانعتاق أو وجوب الصرف يرجع إلى الاصل فيهما فلا مانع من عموم ادلة الخيار بل مع العلم بكونه ممن ينعتق عليه أو يجب عليه صرفه في النفقة أو النذر يمكن الحكم بالخيار لانه حق ثابت في العقد و الانعتاق أو الوجوب فرع عدم ازالته بالفسخ فتدبر و ان كان المراد انا لا نجعل ادلة الخيار دليلا على العدم و ان ( ؟ ) نحكم بالعدم من باب الاصل و نحكم بالخيار ايضا ففيه انه مع فرض اعتبار المفروغية المذكورة ايضا لا نجعلها دليلا على العدم لان ادلة الخيار ليست متكفلة لحال الانعتاق و عدمه أو وجوب الصرف و عدمه قوله و ان لم يكن من تعارض الخ أقول و ذلك لتعدد المورد فان خيار الحيوان لا دخل له بخيار المجلس فلا ينافى كون الاول خاصا و الثاني عاما قوله و أضعف منه أقول الا ضعفية ممنوعة بل هذا لازم القول المذكور اذ مقتضى كون الخيار للوكيلين كونه حقا ثابتا للعاقد في عقده نظير السلطنة على الرد بالنسبة إلى الايجاب فلا ينوط برضا الموكل و عدمه حتى يثمر منعه في عدمه فتدبر قوله و نسبة الفعل إليهما شايعة أقول يعنى انه يق باعله و لو صدر الصيغة من وكيلهما فيمكن شمول لفظ البيع لهما و ان قلنا بكون الاطلاق المذكور حجاز إذا لمدار في الاخبار على الانفهام العرفي و ان كان بعنوان المجاز و على هذا فلا بد من استعمال قوله البيعان في عموم المجاز اى من انتسب اليه البيع سواء كان بيعا حقيقة أو مجازا و يمكن دعوى كون الاطلاق على الحقيقة ايضا و لا ينافى كون الوكيل ايضا بيعا حقيقة لامكان لو كان فعل واحد منسوبا حقيقه إلى فاعلين أحدهما سبب و الاخر مباشر قيق أحرق زيد عمروا و أحرق النار عمرو أكل منهما على وجه الحقيقة غاية الامر ان احراق زيد انما يكون بالالة و هذا لا ينافى كون النسبة اليه على وجه الحقيقة فالنار بالنسبة اليه كالخشب بالنسبة إلى الضارب بل يمكن هذه الدعوي في جميع الافعال التوليدية فالضرب مؤدب كما ان زيد الضارب مؤدب فتدبر قوله فان كان وكيلا مستقلا الخ أقول و لو مات الوكيل في المجلس فهل ينتقل خياره إلى وارثه أو إلى الموكل أو يسقط وجوه من عموم دليل الارث و من ان الحق في الحقيقة للموكل لانه ارفاق به و تصرف في ماله و من الشك في شمول عموم الارث و ان الموكل التزم ينظر الوكيل لا وارثه و الاقوى كونه للوارث للعموم الانصراف ممنوع و لا وجه لانتقاله إلى الموكل
(6)
سواء قلنا ( أيضا ) الخيار أو لم نقل لانه لا دليل على الانتقال اليه و لا يلزم من كون الخيار ارفاقا به انتقاله اليه بل ان كان له اصالة فهو و الا فالانتقال اليه يحتاج إلى دليل هذا و لو قلنا في السورة السابقة بالخيار للوكيل فالقول بانتقاله إلى وكيله بالاولى حيث ان التعبدية فيها أظهر و كون الخيار فيها حقا للعاقد في عقده أوضح و لازمه الانتقال إلى وارثه و دعوى ان الخيار من شئون الوكالة الزائلة بالموت مدفوعه بمنع ذلك و مجرد كونه جاءنا من قبل الوكالة انه لا يستلزم ان يكون دائر مدارها فتدبر ثم هل يبطل خيارهما بعزلهما وجهان من ان الحق لهما بمقتضى العقد و من ان ذلك من جهة كونهما بمنزلة الموكلين في السلطنة على التصرف و كونهما كك فرع بقأ النيابة و هذا هو الاقوى في هذه الصورة و اما في الصورة السابقة بنأ على القول بثبوته للوكيلين فالأَقوى عدم البطلان و السر في الفرق ان القول به هناك كان من جهة دعوى ان الحق ثابت للعاقد كائنا من كان بخلاف المقام حيث ان القول به من جهة انهما متصرفان و مسلطان على التصرف فكانهما نفس المالكين و مع العزل يبطل هذا الامر فتدبر قوله و لكن الوجه الاخير لا يخ عن قوه أقول هذا هو الاقوى عندي ( أيضا ) قوله و ليس المقام من تقديم الخ أقول هذا إذا قلنا ان هناك خيارا واحدا ثابتا لكل واحد من حيث انه من مصاديق البيع و اما إذا قلنا ان لكل واحد من الموكل و الوكيل خيارا مستقلا و انه متعدد فيكون المقام من مسألة تقديم الفاسخ اذ السر فيه تعدد الحق و المفروض في المقام ذلك و الحق ما ذكره المض لان الظاهر من البيع الجنس لا العموم فتدبر قوله اقويها الاخير أقول الاقوى انه يكفى في سقوط الخيار تفرق احد الشخصين الوكيل أو الموكل و ذلك لان الظاهر ان الحكم معلق على صدق التفرق لا على صدق عدم التفرق و المفروض صدقه و ان كان يصدق عدم التفرق ايضا مع بقاء اصيل أو وكيل قوله و الظاهر ح عدم الخيار الخ أقول قد اشرنا ان التحقيق ثبوته لان المدار على مالكية امر العقد لا مالكية التصرف في المال قوله تفويض الامر الخ أقول و لا فرق في عدم جواز ذلك بين ان يكون قبل العقد حين التوكيل أو بعد جريان الصيغة نعم يجوز نقل الخيار اليه بل الاجنبي بعنوان المصالحة ان قلنا انه من الحقوق القابلة للنقل كما هو الظاهر قوله فت أقول وجهه واضح حيث ان الاجازة تصحيح للعقد لا إسقاط للخيار فتدبر قوله لو كان العاقد واحدا الخ أقول يعنى إذا اشترى لنفسه عن غيره أو اشترى لغيره عن نفسه أو عن غيره فصور المسألة ثلث و على هذا قوله عن نفسه أو غيره يتعلق بالقسمين الاولين في الجملة لا بان يكون كل واحد من كونه لنفسه أو غيره منقسما إلى قسمين اذ لا يتصور شرائه لنفسه عن نفسه و قوله ولاية أو وكالة قيد للغير في الموضعين قوله و الغاية فيه الافتراق الخ أقول هذا انما يتم إذا كانت الغاية قيدا في الحكم و ليس كك اذ ليس الحكم هو الخيار المقيد بما قبل الافتراق حتى لا يتحقق في صورة الاتحاد بل الظاهر من الخبران الخيار ثابت لكل من المتبابعين و غايته التفرق بمعنى انه ان حصل يرتفع الخيار لا انه يختص بما إذا حصل التفرق و لذا لو فرض تلازم البيعين كما إذا باع احد الشخصين المتلاصقين أو الشريكين في الرجلين من الا جز لا نقول فيهما بسقوط الخيار مع انه لا يحصل الافتراق بينهما و بالجملة الوجه في عدم ثبوت الخيار امر ان أحدهما كون الموضوع لفظ البيعين الظاهر في التعدد و فيه انه لبيان حكم كل منهما كساير احكامهما على ما بينه المض فلا ينافى اجتماعهما في موضوع واحد الثاني جعل الغاية الافتراق و فيه ان الغاية ليست مقيدة للحكم الا ترى انه لو قال اكرم زيدا إلى ان يفسق لم يرد الاكرام المقيد بكونه قبل الفسق بل المراد ان الفسق إذا حصل يرتفع الوجوب و هكذا في نظائره فألحق ثبوت الخيار له من الجانبين و له اسقاط له من أحدهما و إبقاء الاخر قوله فالظاهر بقائه الخ أقول يمكن ان يق يبقى إلى مقدار طول مجلس نوع المتعاقدين بمعنى مقدارا طول المجالس أو أوسطها فت قوله قد يستثنى أقول يمكن عد هذه الموارد من المسقطات ايضا و انما لم يعدها منها لانها ترجع إلى عدم المقتضى لان كون المبيع ممن ينعتق عليه مثلا لا مقتضى فيه للخيار فلا يكون من قبيل السقوط لكن التحقيق عدها منها لان المقتضى نفس العقد و كون المبيع كذا مانع عن تأثيره كما ان شرط السقوط و الاسقاط كذلك فت قوله و احتمل في س الخ أقول اى ثبوت الخيار بالنسبة إلى نفس العين بدعوى ان الانعتاق انما يحصل بعد مضى زمان الخيار أو مراعى بعدم الفسخ و يمكن تأييده بان ما دل على عدم الملك في الاب و الام و نحوهما منصرف إلى الملك المستقر الباقى فلا ينافى الملكية المتزلزلة فالانعتاق تبع للملك المستقر و يمكن توجيهه بانه و ان كان يحصل الانعتاق بمجرد الملك الا انه متزلزل يقبل العود إلى الرقية و ما دل على ان الحر لا يعود رقا انما هو في الحرية المستقرة أو الاصلية كما يظهر مما سينقله عن ير بالنسبة إلى خيار الغيب هذا و لكن نظر الشهيد إلى الوجه الاول قوله و الا فلا اشكال في ثبوت الخ أقول و ذلك لان الموجب للانعتاق الذي هو المانع عن الخيار الملكية لا نفس الشراء بما هو هو لانه ليس في الاخبار لانه لو اشترى قريبة ينعتق عليه بل الموجود انه لا يملك أبويه أو ابنه أو نحو ذلك كقوله إذا ملكوا أعتقوا فالعتق معلق على الملكية الغير الحاصلة الا بعد الخيار على هذا المذهب فلا وجه لعدم الخيار نعم لو كان هناك خبر دال على الانعتاق بالشراء أمكن دعوى انه بمجرده يحصل و ان لم نقل بالملك و لم أعثر على مثل هذا المضمون بل لو لا الاجماع أمكن دعوى بطلان شراء من ينعتق عليه اذ قد عرفت ان الموجود انهم لا يملكون و إذا ملكوا أعتقوا و مقتضى هذا عدم إمكان البيع الذي هو التمليك الا ان الظاهر قيام الاجماع على صحة البيع و حصول الانعتاق و لعله من جهة الجمع بين القواعد و هي عموم دليل البيع و عموم لا عتق الا في ملك و عموم قوله ( ع ) إذا ملكوا أعتقوا فان الجمع بين الجميع يقتضى ما ذكروه من صحة البيع و تأثير الملكية ( الانية ثم الانعتاق أو الملكية ) التقديرية ثم الانعتاق على خلاف التحقيق و تمام الكلام في محله قوله لكن الانصاف الخ أقول الانصاف يقتضى خلاف ذلك و ذلك لمنع كون الشراء إتلافا إذا المفروض انه لا يقصد منه الا التملك الحقيقي و الانعتاق حكم تعبدي شرعي قهرى بل لو قصد بالشراء الاعتاق بطل لان العتق فرع الملكية و ما سيجئى من سقوط الخيار
لطفا منتظر باشید ...
