- قالوا لو ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدثمن بناء أو غرس لم يصح، لانه ضمان ما لميجب، و المراد أنه حيث كان للمشتري التصرففيما يشتريه بالبناء و الغرس و نحو ذلك،فلو خاف ظهور كون المبيع مستحقا و يذهب مايغرسه فيه و يبنيه مجانا فضمن له ضامن أنهان ظهر كونه مستحقا و قلع المالك الغرس وهدم البناء فهو ضامن لدرك ذلك، هل يصح هذاالضمان أم لا؟ الوجه أنه لا يصح، لانه ضمانما لم يجب، لانه حين الضمان لم يكن مستحقاللأرش على البائع، و انما استحقه بعدالقلع، و خراب البناء، المتأخرين عن وقتالضمان.
و المراد بالدرك الذي ضمنه الضامن هوالأرش الذي يلزم للمشتري في مثل هذهالصورة، و هو تفاوت ما بين قيمة تلكالأشجار، و البناء مثبتة و مقلوعة، و يأتيعلى ما تقدم من صحة الضمان مع تقدم سببالاستحقاق صحة الضمان هنا، لانه و ان كانالأرش غير مستحق الا بعد القلع و هو الذيبنى عليه عدم الضمان كما عرفت، الا أن سببهكان موجودا وقت الضمان، و هو كون الأرضمستحقة للغير، فينبغي جريان الاحتمالالسابق فيما نحن فيه، و حيث انه قد تقرر وعلم أنه إذا ظهرت الأرض مستحقة و قد بنىالمشتري فيها أو غرس، فأزال المالك ماأحدثه فإن له الرجوع على البائع بالأرشكما تقدم، فلو ضمن البائع و الحال هذه دركذلك.
فهل يصح الضمان، قيل: نعم، لانه لازم بنفسالعقد، و كأنه أريد انه لازم بالعقد ضمن أملم يضمن، فضمانه يصير مؤكدا.
و أورد عليه بأنه لا يلزم من ضمانه لكونهبايعا مسلطا له على الانتفاع مجانا ضمانه،لعقد الضمان، مع عدم شرائطه التي منجملتها كونه ثابتا حال الضمان، فعدم الصحةأولى.
و بذلك يظهر أنه ليس الخلاف في ثبوته علىالبائع أم لا فإنه ثابت عليه بغير اشكالكما تقدم، بل الخلاف انما هو في ثبوته بسببالضمان- و ان كان ثابتا بدونه، بمعنى أنكلا منهما سبب على حده، و يظهر الفائدةفيما لو أسقط المشتري عن البائع حق الرجوعبسبب البيع، فإنه يبقى له الرجوع بسببالضمان لو قلنا بصحته كما لو كان له خيارانفأسقط أحدهما فإن له الفسخ بالاخر ان شاء،و الله العالم.