المسألة الرابعة- إذا اختلف الضامن والمضمون له في قبض مال الضمان
و ادعى الضامن دفعه مع كون ضمانه باذنالمضمون عنه، و أنكر المضمون له ذلك فانمقتضى القاعدة أن القول قول المضمون لهبيمينه، لانه منكر، و الأصل عدم الدفع فهاهنا أحوال:
و مقتضاها أنه ليس للضامن رجوع علىالمضمون عنه بشيء لأنه انما يرجع عليهبما غرمه، و هنا لم يتحقق غرمه، و استحقاقالرجوع مشروط به و على هذا فلا فرق بين أنيكون ضمانه بالاذن و عدمه، و انما قيدنابالاذن أولا ليترتب الأحكام الاتية عليه،إذ لا تهمة مع التبرع- و لا رجوع.
بشرط عدالته و عدم تطرق التهمة إليه، فإنهتثبت شهادته على القول بدفعه، و الوجه فيهأن شهادته بذلك متضمنة للشهادة على نفسه،حيث انه لما كان الضمان باذنه موجبا لرجوعالضامن عليه فشهادته بالأداء شهادة علىنفسه، و شهادة لغيره فتسمع، الا أن يتطرقإليها التهمة.
و قد فرضوا للتهمة صورا، منها- أن يكونالضامن قد صالح على أقل من الحق، فيكونرجوعه انما هو بذلك الأقل، فشهادة المضمونعنه له بذلك تجر الى نفسه نفعا، فان ذلكإذا لم تثبت يبقى مجموع الحق في ذمتهللضامن.
ورد ذلك بأنه يكفي في سقوط الزائد عنالمضمون عنه اعتراف الضامن بذلك و لا حاجةالى الثبوت بالبينة كما سيأتي، و على هذاتندفع التهمة فتقبل الشهادة.
قالوا: و منها أيضا أن يكون الضامن معسراثم يعلم المضمون له بإعساره، فإن له الفسخحيث لا تثبت الأداء، و يرجع المضمون له علىالمضمون عنه، فيدفع بشهادته عود الحق إلىذمته.
و منها أن يكون الضامن قد تجدد عليه الحجربالفلس، و المضمون عنه عليه دين، فإنهيوفر بشهادته مال الضمان، فيزداد ما يضرببه. الثالثة- أن لا يكون شهادة المضمون عنهمقبولة
لأحد الوجهين المتقدمين، فيحلف المضمونله، فإنه متى حلف كان له مطالبة الضامن، ويرجع الضامن على المضمون عنه بما ادعى أنهأداه أولا، لاعترافه بأنه لا يستحق سواه،و أن ما أخذ