بطلانه من رأس، و الوجهان مبنيان على حكمعقد الفضولي في النكاح، و سيأتي البحث فيه.
السادسة: كذلك بدون مهر المثل فلها الخيارفي كل منهما، فإن فسخت العقد انتفيا، و إنفسخت المهر خاصة رجعت إلى مهر المثل.
المشهور بين الأصحاب صحة عقد النكاحفضولا كما في غيره من العقود، و لزومهموقوف على الإجازة، و ادعى المرتضىالإجماع على صحته في النكاح، و هو ظاهر ابنإدريس أيضا حيث قال في السرائر ما ملخصه:
إنه لا خلاف في أن النكاح يقف على الإجازةإلا في العبد و الأمة، فإن بعضهم يوقفالعقد على إجازة الموليين، و بعضهم يبطله.انتهى.
و نقل عن الشيخ في الخلاف القول ببطلانهمن أصله فلا تصححه الإجازة و هو قول الشيخفخر الدين بن العلامة في جميع العقود مننكاح و بيع و غيرهما.
و الأظهر هنا هو القول المشهور، أما فيالبيع و نحوه فقد تقدم تحقيق القول فيه فيكتاب التجارة، و أن الحق الذي دلت عليهالأخبار هو القول بالبطلان.
و مما يدل على الصحة هنا ما رواه في الكافيعن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام«أنه سئل عن رجل زوجته امه و هو غائب قال:النكاح جائز إن شاء المتزوج قبل، و إن شاءترك، فإن ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازملامه».
و ما رواه الكليني و الشيخ في الحسن عنزرارة عن أبي جعفر عليه السلام «قال:
سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده، فقال:ذاك إلى سيده إن شاء أجازه، و إن شاء فرقبينهما، قلت: أصلحك الله إن الحكم بن عتيبةو إبراهيم النخعي و أصحابهما