خمس فی الشریعة الإسلامیة الغراء

وإن جهله فهو للمشتري وعليه الخمس.(1)

قال ابن سعيد: ولو وجده في دار اشتراها عرّفه البائع فإن عرفه، وإلاّ خمّسه وأخذ الباقي لنفسه، وإن وجده في دار ورثها مع غيره كان له ولشركائه بعد الخمس.(2)

وقال في المدارك: وإن كانت مبتاعة ولم يدخل الكنز في البيع، قال جماعة: على أنّه يجب تعريفه كلّمن جرت يده على المبيع مقدّماً الأقرب فالأقرب فإن عرفه فهو له، وإلاّ فكالموجود في الأرض المباحة.(3)

الظاهر أنّ المراد من التعريف هو إخباره بالحال، فإن ادّعاه أعطاه وإن ردّه يخبر السابق فالسابق بالحال، وليس المراد هو طلب العلائم حتى يذعن بأنّه له، إذ عندئذ يكون بحكم اللقطة، ولا يكون بين البائع وغيره أيّ فرق.

والدليل على لزوم الرجوع إلى البائع أُمور:

الأوّل : أنّ يد المالك الأوّل على الدار، يد على ما فيها، واليد قاضية بالملك.

وأورد عليه: بأنّه لو تمّ لوجب الحكم به من دون ادعاء، بل يجب الدفع إليه إذا لم يكن قابلاً للادعاء كالصبي والمجنون والميت فيدفع إلى ورثته إن عرفوا، وإلاّ فإلى الإمام ـ عليه السَّلام ـ ،مع أنّهم لا يقولون به.

وأجاب عنه الفقيه الهمداني قدَّس سرَّه صاحب المصباح: بأنّ هذا النحو من اليد التبعية غير المستقلة لا يتم ظهورها في الملكيّة لصاحب اليد إلاّ بضميمة الادّعاء، خصوصاً مع ظهور فعله ـ وهو نقل الدار ـ في عدم اطّلاعه بما هو مدفون فيها، وليس اعتبار اليد تعبّديّاً محضاً، كي يقال: إنّها إن كانت معتبرة فمقتضاها ما ذكر،

1 . الشرائع: 1/180، كتاب الخمس.

2 . الجامع للشرائع: 149.

3 . المدارك :5/372.