اعلم انه اذا انكر المدعى عليه ما ادعي عليه فلا يخلو اما ان يكون الحاكم عالما بالحال او لا، و على الثاني فاما تكون للمدعي بينة ام لا، فها هنا مقامان:
و قد عرفت ان الحق انه يقضي حينئذ بعلمه مطلقا، و لكن بقيت هنا مسائل ينبغي التنبيه عليها:
لو كان الحاكم حكم في الواقعة بحكم سابقا -بعلمه او بغيره من الاقرار او البينة او اليمين-و تذكره، يقضي بمقتضاه، سواء تذكر مستند الحكم السابق ام لا، لان حكمه ايضا حجة تامة و مستند شرعي، فهو عالم بحكم الواقعة، فيشمله مثل قولهم عليهم السلام: «رجل يقضي بالحق و هو يعلم » (1) و سائر عمومات الحكم.
و ان لم يتذكر الحكم، فان شهد عدلان بحكمه به فالاصح لزوم القضاء به، وفاقا لوالدي العلامة رحمه الله، لعموم قبول شهادة العدلين كما ياتي.
و قيل بالمنع، لامكان رجوعه الى العلم (2) .
و فيه: منع كلية الامكان اولا، و مع صلاحيته للمنع ثانيا و انما هو اذا كان العمل بالشاهدين من باب الظن، و تختص حجيته هنا بصورة انسداد باب العلم.
و ظاهر التحرير التردد في المسالة (3) ، حيث نقل القولين من غير ترجيح.
و لو لم يكن شاهد، و كان هناك خطه و خاتمه لم يحكم به و ان امن التزوير، للاصل.
نعم، لو ضم معه قرائن اخرى موجبة للعلم بحكمه يلزم الحكم، و الوجه واضح.
لا يختلف لزوم حكمه بما حكم اولا مع تذكر الواقعة او شهادة العدلين ان يعلم عدم تبدل رايه في بعض جزئيات الواقعة، او كلها، او لم يعلم، او علم التبدل، لانه قد ثبت (الحق بالحكم السابق) (4) ، فيجب استصحابه، و لا يصلح تبدل الراي لرفعه، كما اذا لم يحصل التنازع بعده، و كذا ان ظهر له طريان الفسق لشهود الحكم الاول بعده.
لو تذكر ثبوت الحق عنده اولا من غير حكم به، او شهد بذلك الشاهدان ..فان تذكر مستند الثبوت او شهد به الشاهدان بحيث ثبت، يحكم بمقتضاه.
لا لاجل الثبوت السابق، لعدم كون مجرد الثبوت بدون الحكم ملزما للخصم.
بل لاجل المستند، لعدم دليل على وجوب مقارنة قيام المستند لحال الحكم.
و لكن يشترط حينئذ عدم تبدل رايه، فلو ثبت عنده اولا بشهادة النساء مثلا، او بشهادة رجل و يمين المدعي، و لم يحكم، و تبدل رايه قبل الحكم عن قبول ذلك في مثل تلك الواقعة، لا يحكم به، للاصل، لعدم تعلق حق على الخصم حتى يستصحب، و الثبوت السابق بدون الحكم غير ملزم.
نعم، لو طرا فسق الشهود لم يمنع من الحكم، و الفرق: ان المعتبر في عدالة الشاهد انما هو حال الاداء، و في فتوى المجتهد حال الحكم.
و ان لم يتذكر المستند و لم يثبت بمثل العدلين ايضا فلا يحكم، للاصل، اذ لم يثبت ان مجرد الثبوت عند الحاكم-من غير ظهور المستند الثابت اعتباره شرعا-من مستندات الحكم.
فان قيل: الثبوت عند الحاكم قائم مقام علمه، فاذا جاز حكمه بعلمه جاز بالثبوت ايضا.
قلنا: لا نسلم ان مطلق الثبوت عنده قائم مقام علمه، بل الثبوت مع الحكم، و اما بدونه فلا، و اما الحكم بعد الثبوت بالمستند فليس لاجل الثبوت، بل لاجل المستند.
لو لم يتذكر الواقعة و لكن شهد عدلان بشهادته فيها، فهل يجوز حكمه بمقتضى شهادته هذه، ام لا؟ قال والدي العلامة رحمه الله في المعتمد: نعم.و لعله لاجل انه اذا جاز حكم الحاكم بشهادة نفسه جاز بما ثبتت به شهادته ايضا، لانه حكم بشهادة نفسه ايضا.
و فيه: انه انما يصح لو كان حكمه بشهادة نفسه لاجل انها شهادة نفسيته-كما في شهادة الشاهدين-و ليس كذلك، لعدم دليل عليه، و انما هو لاجل علمه حين الحكم، و هو منتف هنا..فالاصح عدم جواز الحكم بها، للاصل.
لا يجوز للحاكم العالم بالواقعة-فيما يجوز حكمه بعلمه-قطع النظر عن العلم و ايقاف الحكم على غيره من البينة او اليمين، لان معنى الايقاف: انه لو كان الغير مخالفا للعلم عمل به، و هو غير جائز، اذ قبول البينة انما هو اذا لم يعلم مخالفتها للواقع و الا فلا تقبل اجماعا، و لانه موجب للحكم بخلاف ما يعلم، بل بغير ما انزل الله باعتقاده.
بل نقول: ان المتبادر من عمومات طلب البينة و اليمين انما هو في صورة اشتباه الواقعة، و على هذا فلا يكون بناء العمل على الغير مشروعا ايضا.
و منه يظهر عدم جواز طلب البينة او اليمين، لانه الزام للمطلوب منه بدون ملزم شرعي..بل لا يجوز الاحلاف و لو مع رضى الخصمين، لانه امر شرعي يتوقف على التوقيف.
و يجوز طلب البينة من غير امر و الزام، بان يقول: ان كان لك بينة و اردت اقامتها فلك ذلك، لاصالة جواز الاتيان بها، و جواز اخبارها، و جواز استماع خبرها، بل قد يكون راجحا اذا اوجب البعد عن معرض التهمة، و الله العالم.
و الحكم حينئذ اما يكون باليمين، او بالبينة، او بهما..و تفصيل الكلام فيها في ثلاثة مواضع بعد ذكر مقدمة.
اعلم ان من القواعد الثابتة المسلمة بين الامة المدلول عليها بالاخبار (5) : ان الدعاوى تقطع بالبينة و اليمين.
قال الله سبحانه: «و من اظلم ممن كتم شهادة عنده من الله » (6) .
و في رواية ابي ضمرة: «احكام المسلمين على ثلاثة: شهادة عادلة، او يمين قاطعة، او سنة ماضية من ائمة الهدى » (7) .
و في مرسلة ابان: «اقض بينهم بالبينات و اضفهم الى اسمي يحلفون به »و فيها ايضا: «ثم اوحى الله تعالى اليه » اي الى داود «ان احكم بينهم بالبينات و اضفهم الى اسمي يحلفون به » (8) .
و في صحيحة سعد و هشام: «قال رسول الله صلى الله عليه و آله: انما اقضي بينكم بالبينات و الايمان » الحديث (9) .
و في تفسير الامام عليه السلام: «كان رسول الله صلى الله عليه و آله يحكم بين الناس بالبينات و الايمان في الدعاوى » (10) ، الى غير ذلك.
ثم ان هذا حكم مجمل و قاعدة مبهمة.
و من القواعد المسلمة بين الامة الثابتة بالاخبار المستفيضة المفصلة لذلك المجمل: ان البينة على المدعي و اليمين على المنكر.
ففي صحيحة الحلبي و جميل و هشام: «البينة على من ادعى و اليمين على من ادعي عليه » (11) .
و في صحيحة العجلي: «الحقوق كلها: البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه، الا في الدم خاصة » الحديث (12) .
و في رواية ابي بصير: «ان الله[عز و جل]حكم في الدماء ما لم يحكم في شي ء من حقوق الناس، لتعظيمه الدماء، لو ان رجلا ادعى على رجل عشرة آلاف درهم او اقل من ذلك او اكثر لم يكن اليمين على المدعي، و كانت اليمين على المدعى عليه » الحديث (13) .
و في صحيحته: «ان الله حكم في دمائكم بغير ما حكم به في اموالكم، حكم في اموالكم ان البينة على المدعي، و اليمين على المدعى عليه » الحديث (14) .
و غير ذلك مما ياتي.
ثم من القواعد المسلمة كذلك ايضا الثابتة كذلك: ان البينة و اليمين ليستا بمجتمعتين، بل يمين المدعي عليه انما هي اذا لم يقم المدعي البينة، فالبينة مقدمة على اليمين، و اليمين بعد عدم البينة..
ففي صحيحة سليمان بن خالد: «احكم بينهم بكتابي، و اضفهم الى اسمي تحلفهم به » ثم قال: «هذا لمن تقم له بينة » (15) .
و مرسلة يونس: «استخراج الحقوق باربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فان لم يكونا رجلين فرجل و امراتان، فان لم تكن امراتان فرجل و يمين المدعي، فان لم يكن شاهد فاليمين على المدعى عليه، فان لم يحلف و رد اليمين على المدعي فهي واجبة عليه ان يحلف و ياخذ حقه، فان ابي ان يحلف فلا شي ء له » (16) .
و في تفسير الامام عليه السلام: «كان رسول الله صلى الله عليه و آله اذا تخاصم اليه رجلان في حق قال للمدعي: الك بينة؟ فان اقام بينة يرضاها و يعرفها انفذ الحكم على المدعى عليه، و ان لم تكن له بينة حلف المدعى عليه بالله ما لهذا قبله ذلك الذي ادعاه و لا شي ء منه » الحديث (17) ، الى غير ذلك مما ياتي.
ثم ان ما ذكرنا من القواعد الثلاث مطردة عند اصحابنا في جميع الدعاوي المسموعة، التي يتعين فيها جواب المدعى عليه، بحيث لو اقر الزم بالحق، سواء كانت الدعوى مالية او غير مالية، كالنكاح و الطلاق و الرجعة و العتق و النسب و الولاء و غيرها.و خالفنا في ذلك بعض العامة، و لم يثبتوا اليمين على المنكر فيها سوى الدعاوى المالية غالبا (18) ..و عموم ما مر يرده.
نعم، هذه القاعدة غير مطردة في الحدود اذا كان حق الله المحض خاصة، بلا خلاف يعرف كما في الكفاية (19) و غيره (20) ، بل بالاجماع كما صرح به المحقق الاردبيلي.
للنبوي: «لا يمين في حد» (21) .
و في مرسلة الصدوق: «ادرؤا الحدود بالشبهات، و لا شفاعة و لا كفالة و لا يمين في حد» (22) .
و مرسلة البزنطي: «اتى رجل امير المؤمنين عليه السلام برجل، فقال: هذا قذفني، و لم تكن له بينة، فقال: يا امير المؤمنين، استحلفه، فقال: لا يمين في حد، و لا قصاص في عظم » (23) ، و نحوها في مرسلة ابن ابي عمير (24) .
و في رواية غياث بن ابراهيم: «لا يستحلف صاحب الحد» (25) .
و رواية اسحاق بن عمار: «ان رجلا استعدى عليا عليه السلام على رجل، فقال له: انه افترى علي، فقال علي عليه السلام للرجل: افعلت ما فعلت؟ فقال:
لا، ثم قال علي عليه السلام للمستعدي: الك بينة؟ قال: فقال: مالي بينة، فاحلفه لي، قال عليه السلام: ما عليه يمين » (26) .
و يدل عليه ايضا الاصل، و اختصاص ما دل من النص و الفتوى غالبا بالمنكر لما عدا الحد من الحقوق المالية و نحوها مما يستحقها المدعي، [مع ان الحد حق الله سبحانه، و اذن صاحب الحق] (27) شرط في سماع الدعوى، و لم ياذن الله سبحانه فيها، بل ظاهره الامر بالستر و الاخفاء، و الكف عن التتبع و كشفها، و درء الحدود بالشبهات.
و يستفاد من اكثرها انه اذا كانت الدعوى مما يشترك فيه حق الله و حق الناس-كالقذف و الزنا-و لا بينة للمدعي، غلب حق الله على حق الناس، و لا يستحلف المدعى عليه، كما عليه الاكثر.و يدل عليه ايضا قوله سبحانه:
«و الذين يرمون المحصنات ثم لم ياتوا باربعة شهداء فاجلدوهم » (28) دلت على انه اذا لم يات مدعي الزنا بالمشهود يحد و لا يستحلف.
و عن الشيخ في المبسوط: ترجيح حق الآدمي، فيستحلف المدعى عليه الزنا، فان حلف حد القاذف، و ان رد و حلف القاذف فيثبت الزنا في حقه بالنسبة الى حد القذف دون ثبوت حد الزنا (29) .و استحسنه في الدروس (30) .و الاصل و الكتاب و السنة يرده.
نعم، اذا كانت الدعوى مركبة من حقين-كالسرقة المستلزمة للغرامة و للقطع-تسمع في حق الآدمي خاصة، و يستحلف و تترتب عليه آثاره بالنسبة الى الغرامة، و سياتي ان شاء الله تحقيقه في موضعه.
ثم ان ما ذكرناه من القواعد انما هو على الاصل في المحاكمات، و قد يتخلف في بعض الموارد بالدليل، كضم اليمين مع البينة في الدعوى على الميت، و كالدعوى على قيم الصغير، حيث لا يمين عليه، و ياتي كل في موضعه.و عليك بملاحظة الاصول (31) المذكورة الى ان ياتيك الدليل.
و اذ علمت ان على المدعي البينة اولا، فاذا تلقى المدعى عليه بالانكار فيقول الحاكم للمدعي: الك بينة، كما قاله النبي[صلى الله عليه و آله]في المروي عن تفسير الامام المتقدم و الولي[عليه السلام]في رواية اسحاق المتقدمة، راجحا مطلقا، لاطلاق رواية التفسير، و وجوبا ان جهل المدعي بان عليه البينة لتوقف الحكم عليه.. فان قال: ليس لي بينة، استحلفه على ما حكم به الله..[و ان] (32) قال: نعم، استحضرها منه كذلك..و ان قال: لي بينة واحدة، استحضرها و استحلفه، و حكم في كل من الصور بما يقتضيه حكم الله، كما نبينه في المواضع الثلاثة:
و فيه مسائل:
اذا قال المدعي: انه لا بينة لي، عرفه الحاكم ان له اليمين على خصمه المنكر لحقه، فان التمس المدعي منه احلافه احلفه. و لا يجوز للحاكم تحليفه الا بعد سؤال المدعي، بلا خلاف بينهم كما في المسالك و المفاتيح و شرحه (33) ، و قولا واحدا كما ذكره بعضهم (34) ، و اتفاقا كما في شرح القواعد للهندي (35) ، بل بالاجماع كما في المعتمد، بل هو اجماع محقق، فهو الدليل عليه، مضافا الى انه حق للمدعي، فيتوقف على مطالبته.
و ليس هنا شاهد حال دل على رضائه باحلاف القاضي او حلف المنكر بنفسه، اذ ربما يتعلق الغرض بان لا يحلفه لتبقى دعواه توقعا لوجود شهود له، او تذكر، او لردعه عن الانكار، او انتظار زمان آخر صالح للدعوى او الاحلاف، او طي الدعوى بالصلح ببعض (36) المدعى به، او اخذ ماله تقاصا، او غير ذلك.
و يمكن ان يستدل له بصحيحة ابن ابي يعفور: «اذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر لحقه فاستحلفه فحلف ان لا حق له قبله ذهبت اليمين بحق المدعي فلا حق له » قلت: و ان كانت له بينة عادلة؟ قال: «نعم، فان اقام بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامة ما كان له حق، و كانت اليمين قد ابطلت كل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه عليه » (37) .
فانه عليه السلام علق اذهاب اليمين بالحق برضى صاحب الحق، و ايضا اشترط استحلافه-اي طلبه الحلف-فلا تذهب الدعوى بدون طلبه.
و على هذا، تدل على المطلوب اخبار اخر متضمنة لقوله:
«استحلفه » كروايتي خضر بن عمرو: في الرجل يكون له على الرجل مال فيجحده، قال: «ان استحلفه فليس له ان ياخذ منه بعد اليمين شيئا»الحديث (38) ، حيث شرط عدم جواز الاخذ باستحلافه.
و الاخبار بهذا المضمون كثيرة، و بها تقيد اطلاقات حلف المدعى عليه.
و على هذا، فان تبرع المنكر بالحلف او احلفه الحاكم بدون اذنه لغى، و اعيد ثانيا مع التماس المدعي.
كما انه لا اعتداد باحلاف الحاكم بدون اذن المدعي كذلك لا اعتداد باحلاف المدعي بدون اذن الحاكم و حكمه به ، و لا يحلف المدعى عليه بدونه، كما هو المصرح به في كلام الاصحاب من دون ذكر خلاف و لا ظهور مخالف.
و قال بعض مشايخنا المعاصرين: من غير خلاف بينهم اجده، بل ظاهر الاردبيلي نسبته الى الاصحاب كافة.انتهى (39) .
و قال في موضع آخر: بلا خلاف، بل ظاهرهم الاجماع عليه كما يستفاد من كثير (40) . انتهى.
و قال بعض الفضلاء المعاصرين: و لم نعرف في ذلك خلافا (41) .
و الظاهر انه كذلك.
و احتج له تارة بانه وظيفته.
و هو لا يخلو عن مصادرة.
و ثانية: بانه من تتمة الحكم، و لا حكم بغيره.
و هو ايضا لا يخلو عن خدشة، اذ يمكن ان يقال: انه من مقدمات الحكم لا من اجزائه-كاحضار البينة-فلا يثبت اختصاصه به من اختصاص الحكم به.
و ثالثة: بانه المتبادر الى الفهم من الاستحلاف في الروايات.
و فيه: ان المذكور في الروايات استحلاف المدعي دون الحاكم.
و رابعة: باستصحاب عدم لزوم ما يترتب على الحلف من سقوط الحق و نحوه الا بالمتيقن.
و فيه: انه كان حسنا لولا العمومات و الاطلاقات بالترتب على حلف المدعى عليه، مثل قوله في رواية البصري: «فان حلف فلا حق له » (42) و في مرسلة يونس: «فهي واجبة عليه ان يحلف و ياخذ حقه » (43) ، الى غير ذلك.
و القول: بان غاية ما في الاخبار الاطلاق، و هو منصرف الى ما هو الغالب في الحلف في مقام الدعاوى، من كونه باذن الحاكم، مع انها منساقة لبيان حكم آخر غير ما يراد اثباته.
قابل للخدش و المنع، فان الاختصاص بالاطلاق-ثم غلبة ما ذكر حين صدور الاخبار، ثم ورودها مورد حكم آخر، ثم عدم افادة مثله لو سلم للاطلاق و العموم-مما يقبل المنع.
فلم يبق دليل للمسالة الا ظاهر الاجماع، و هو حسن.
و تدل عليه ايضا رواية محمد بن قيس: «ان نبيا من الانبياء شكا الى ربه كيف اقضي بامور لم اخبر ببيانها؟ قال: فقال: ردهم الي و اضفهم الى اسمي يحلفون به » (44) ، و نحوه في مرسلة ابان و في صحيحة سليمان بن خالد.
و يؤيده ايضا المروي في تفسير الامام المتقدم في المقدمة-حيث نسب التحليف الى رسول الله صلى الله عليه و آله (45) -و بعض الاخبار المتضمنة لقضاء امير المؤمنين عليه السلام، فان الثابت من تلك الاخبار: ان ذلك وظيفة الحاكم، و انه ما لم يات بذلك لم يتم حكمه، فلا يجوز له الحكم..و يتحقق الاذن من الحاكم بمجرد الامر بالحلف، و لا يحتاج الى تلقينه الفاظها، للاصل.
صرح جماعة-منهم: الحلي و المحقق و الفاضل (46) و غيرهم (47) -بانه يجب ان يكون الحلف في مجلس القضاء و الحكم، و نفى عنه بعض مشايخنا المعاصرين الخلاف، بل قال: ان ظاهرهم الاجماع عليه (48) .
الا ان ظاهر الفاضل في التحرير عدم اشتراط ذلك و لا وجوبه، حيث قال: و ان امسك المدعي عن احلاف المنكر ثم اراد احلافه بالدعوى المتقدمة جاز، لانه لم يسقط حقه منها و انما اخرها (49) .
و اما قوله في باب الحلف-: لا ينبغي للحاكم ان يحلف احدا الا في مجلس حكمه الا في حق المعذور (50) -فلا يدل على الحرمة و لا الاشتراط، بل لفظ «لا ينبغي » ظاهر في الكراهة.
و الى ذلك مال بعض فضلائنا المعاصرين، قال: و اما لزوم كونه في مجلس الحكم-كما يظهر من بعض العبارات-فوجوبه غير معلوم و ان كان هو المنساق من ظاهر الروايات، لكنها لا تفيد الاشتراط، بل ما يدل على استحباب تغليظ اليمين بالمكان يدل على جوازه في غيره ايضا، سيما مع الكراهة في بعضها (51) .انتهى.
و استدلوا للوجوب ببعض ما مر دليلا على لزوم كونه باذن الحاكم.
و قد عرفت ما فيه.
و قد يستدل ايضا بما مر في الاخبار المستفيضة من امر الحاكم باضافة المدعى عليه الى الاسم فيحلف به، فان المتبادر عن ذلك انه يلزم ان يكون في حضوره، و لا اقل من عدم العلم بالامتثال بدون ذلك.
و فيه منع ظاهر، لصدق الاضافة الى الاسم بالامر بالحلف به كيف ما كان.
و قد يقال: ان المتبادر من قوله: «اضفهم الى اسمي يحلفون به » ان اللازم الحلف لاجل طلب الحاكم، فلو حلف المدعى عليه لا لذلك لم يكن معتدا به.
و لا يعلم كونه لذلك الا بتصريح المدعى عليه، او بقرينة تدل عليه..
و التصريح لا يفيد، لكونه جالبا به النفع، دافعا للمضرة، فلا بد من ان يستدل عليه بالقرائن، و ليست الا كونه في حضوره بعد طلبه، اذ المستفاد من ذلك انه اوقعه لاجله، بل لا يمكن تحقق ازيد من ذلك، فلا بد من الاتيان به.
فان قيل: الاتيان بالحلف بعد طلب نائب الحاكم في الاحلاف ايضا كذلك.
قلنا: نعم، لو قلنا بجواز الاستنابة فيه، و لكنه غير معلوم، لانه امر به الحاكم، و الاصل عدم جواز الاستنابة فيه و عدم كفايته.
و فيه: انه تتحقق الاضافة بالامر بالحلف، و وجوب كون حلفه بقصد امر الحاكم به فلا دليل عليه، فاذا وكل عليه احدا لياتي بالمامور به يصدق عليه الحلف بامر الحاكم، و ليس ذلك استنابة في الحلف، مع انه لو تم ذلك لدل على لزوم كون الحلف في مجلس الحاكم دون مجلس الحكم، و هو غير مطلوبهم.
و منه يظهر ان القول بعدم الوجوب و الاشتراط اظهر.
ا: القائلون بوجوب كونه في مجلس الحكم استثنوا من ذلك المعذور، كالمريض و الزمن (52) -اللذين لا يمكنهما او يشق عليهما الحضور الى الحاكم-و الخائف، و غير البرزة من النساء، و الحائض و النفساء، مع كون الحاكم في موضع لا يجوز لهما المكث فيه او الدخول.
قالوا: فيستنيب الحاكم حينئذ من يحلفه، لاستلزام الحضور مع ذلك العسر و الحرج، و الزام الحاكم حينئذ بمباشرته الاحلاف بالمسير اليه مستلزم للنقص فيه، او القائه في ضيق و شدة و عسر، مع عدم كونه معهودا في الازمنة السابقة.و احتمل بعض الاصحاب وجوب ذلك على الحاكم، الا اذا وجب النقص (53) .
اقول: لازم ادلة نفي العسر و الحرج احد الامرين: اما جواز الاستنابة، او جواز ايقاف الحكم الى ارتفاع العذر، الا في عذر لم يرج زواله.
فالحكم بالاول مطلقا لا وجه له، الا ان يقال بالتخيير، و مرجعه الى جواز الاستنابة ايضا.
و لكن هذا انما يتم على ما هو المشهور من عدم جواز اذن الحاكم لمقلده العادل في الحكم في واقعة مخصوصة.
اما على ما اخترناه-من جوازه-فيرتفع العذر بالاذن لمن يقولون باستنابته في الاحلاف ان يحكم و يستحلف.
نعم، لو فرض عدم امكان ذلك لتم الحكم بالتخيير المذكور.
ب: قد ظهر من عدم اشتراط كون الحلف في مجلس الحكم جواز تاخير المدعي احلاف المنكر الى وقت آخر، كما نقل عن التحرير (54) .
و لا يشترط اعادة الدعوى ثانيا، بل لا يلزم احضاره عند الحاكم ايضا.
ج: قال في القواعد و التحرير (55) : لو قال: ابراتك من هذه اليمين، سقط حقه منها في هذه الدعوى، و له ان يستانف الدعوى، لان حقه لا يسقط بالابراء من اليمين..فان استانف الدعوى و انكر الخصم فله احلافه، لان هذه دعوى مغايرة للتي ابراه من اليمين فيها (56) .انتهى.
و هو كذلك، لانا لو قلنا بسقوط حق هذه اليمين الحاصل بحكم الحاكم بسبب تلك الدعوى لا يوجب سقوط حقه الذي كان يدعيه، للاصل..و مع بقائه يجوز له دعواه ثانيا، و مع الدعوى يجب على الحاكم استماعها و الحكم بمقتضاها، فاذا حكم بالحلف يكون هذا حقا ثابتا (57) ثبت بالدعوى الثانية..و ان شئت قلت: لم يثبت من الاسقاط الا سقوط اليمين الثابتة بذلك الحكم دون غيره.
ثم المنكر-الذي وجه الحاكم اليه الحلف-اما ان يحلف حلفا معتبرا شرعا -كما ياتي بيانه-او يرده على المدعي، او ينكل و يابى عن احد الامرين.
فان حلف سقطت الدعوى عنه في الدنيا، و لكن لا تبرا ذمته من الحق في نفس الامر لو كان كاذبا، بل يجب عليه فيما بينه و بين الله تعالى التخلص من حق المدعي بلا خلاف، بل بالاجماع، له، و للاستصحاب -حيث لم يثبت من ادلة سقوط الدعوى ازيد من سقوطها ظاهرا- و للمعتبرة من الاخبار:
كصحيحة سعد و هشام: «قال رسول الله صلى الله عليه و آله: انما اقضي بينكم بالبينات و الايمان، و بعضكم الحن بحجته من بعض، و ايما رجل قطعت له من مال اخيه شيئا فانما قطعت له قطعة من النار» (58) .
و المروي في تفسير الامام عليه السلام: «فقال رسول الله صلى الله عليه و آله: يا ايها الناس، انما انا بشر و انكم تختصمون، و لعل بعضكم يكون الحن بحجته، و انما اقضي على نحو ما اسمع منه، فمن قضيت له من حق اخيه بشي ء فلا ياخذنه، فانما اقطع له قطعة من النار» (59) .
و يستفاد منها مثل ذلك في جانب المدعي لو شهدت له البينة الكاذبة، و بخصوصه وردت اخبار كثيرة، منها: رواية المناهي المشهورة المروية في الفقيه، و فيها: «انه نهى عن اكل مال بشهادة الزور» (60) .
ثم بما ذكرنا تخصص الاخبار المتضمنة لنفي الحق للمدعي عن المنكر بعد حلفه او ثبوته له بعد بينته لحقوق الدنيا، فانها تسقط عن المنكر بعد الحلف المعتبر، فلا تجوز له المطالبة و لا المقاصة بماله كما كان له قبل الحلف، و لا العود في الدعوى، فلو عاد اليها لم تسمع منه، بلا خلاف فيه يوجد، بل باتفاق المسلمين كما قيل (61) .
للنصوص المستفيضة، كصحيحة ابن ابي يعفور المتقدمة في المسالة الاولى، و في آخرها: «قال رسول الله صلى الله عليه و آله: و من حلف لكم بالله فصدقوه، و من سالكم بالله فاعطوه، ذهبت اليمين بحق المدعي و لا دعوى له » (62) .
و روايتي خضر بن عمرو المتقدمتين فيها ايضا (63) ، و رواية البصري المروية في الفقيه: عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا تكون له بينة بماله، قال: «فيمين المدعى عليه، فان حلف فلا حق له، و ان رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له » (64) .
و مرسلة ابراهيم بن عبد الحميد: في الرجل يكون له على الرجل المال فيجحده اياه فيحلف له يمين صبر (65) ، اله عليه شي ء؟ قال: «لا، ليس له ان يطلب منه » (66) .
و صحيحة سليمان بن خالد: عن رجل وقع لي عنده مال فكابرني عليه و حلف، ثم وقع له عندي مال، فآخذه لمكان مالي الذي اخذه و اجحده و احلف عليه كما صنع؟ فقال: «ان خانك فلا تخنه، و لا تدخل فيما عبته عليه » (67) .
و رواية عبد الله بن وضاح: كانت بيني و بين رجل من اليهود معاملة فخانني بالف درهم، فقدمته الى الوالي فاحلفته فحلف، و قد علمت انه حلف يمينا فاجرة، فوقع له بعد ذلك عندي ارباح و دراهم كثيرة، فاردت ان اقتص الالف درهم التي كانت لي عنده فاحلف عليها، فكتبت الى ابي الحسن عليه السلام فاخبرته اني قد احلفته فحلف، و قد وقع له عندي مال، فان امرتني ان آخذ منه الالف درهم التي حلف عليها فعلت، فكتب: «لا تاخذ منه شيئا، ان كان ظلمك فلا تظلمه، و لو لا انك رضيت بيمينه فحلفته لامرتك ان تاخذه من تحت يدك و لكنك رضيت بيمينه، لقد مضت اليمين بما فيها» فلم آخذ منه شيئا (68) .
و اما حسنة الحضرمي: رجل لي عليه دراهم فجحدني و حلف عليها، ايجوز لي ان وقع له قبلي دراهم ان آخذ منه بقدر حقي؟ فقال: «نعم »الحديث (69) ..
فهي اعم مطلقا مما مر، لشمولها للحلف قبل استحلاف المدعي و الحاكم ايضا، فيجب تخصيصها بما مر..مع انها لا تصلح لمعارضة ما مر، لاشهريته رواية و شذوذها.
و مقتضى صريح الصحيحة الاولى و اطلاق البواقي او عمومها عدم الفرق في ما ذكر بين ما لم يقم بعد الحلف بينة او اقامها، كما هو الحق المشهور، و اختاره الشيخ في الخلاف و النهاية و موضع من المبسوط، و نسبه الاسكافي الى الصادقين عليهما السلام (70) ، و عن الخلاف و الغنية الاجماع عليه (71) .
خلافا للمحكي عن موضع من المبسوط، فتسمع البينة مطلقا (72) ، و لعله للاطلاقات سماع البينة.
و فيه: انها بما مر مقيدة، سيما مع شذوذ ذلك القول بالمرة.
و للمحكي عن المفيد و ابن حمزة و القاضي و الديلمي، فتسمع-الا اذا شرط الحالف سقوط الحق باليمين-الحاقا لها بالاقرار، فكما يجب الحق به بعد الحلف-كما ياتي-يجب بها ايضا (73) .
و هو قياس مع الفارق، فان الاجماع في الاقرار موجود دون البينة، و ايضا الاقرار تمام العلة في ثبوت الحق، بخلاف البينة، فانها لا تثبته الا بعد الحكم، و مع ذلك فهو اجتهاد في مقابلة النص.
و للمحكي عن موضع آخر من المبسوط و الحلبي و الحلي (74) ، و مال اليه في المختلف (75) ، فتسمع لو احلف مع نسيان البينة او عدم علمه بها، و لا تسمع مع العلم بها و الرضا به عنها، لان طلب الاحلاف لظن عجزه من استخلاص حقه بالبينة.
و جوابه ظاهر مما مر.
و مقتضى اطلاق اكثر الاخبار او عمومها و كذا الفتاوى عدم الفرق في ذلك بين دعوى العين والدين، و لازمه انه لو ظفر صاحب العين بها بعد الحلف لم يجز له اخذها، و لو اخذها كان فعل حراما، كما هو مقتضى قوله: «ذهبت اليمين بحق المدعي » و قوله: «فلا حق له » (76) ..
الا انه يمكن ان يقال: ان المستفاد-من قوله: «قطعت له قطعة من النار» و: «لا ياخذنه » في صحيحة سعد و هشام و تفسير الامام و النهي عن الاكل (77) -انه لا يملكه الحالف و لا يملكه غيره ايضا، فالعين باقية على ملكية المالك البتة، ضرورة عدم تملك غيرهما.
بل يدل قوله: «لا ياخذنه » ان للمالك التصرف فيه، فيكون له فيه حق، و ليس جميع انواع الحقية الدنيوية منفية عنه، و به يحصل نوع من الاجمال في الحق المنفي، فيقتصر فيه على المصرح به في الاخبار من الادعاء و المطالبة و التقاص، و يبقى غير ذلك، و هو مقتضى الاستصحاب ايضا، فلا تخرج العين عن ملكية المالك، فله التصرف فيها و اخذها لو امكن بدون الدعوى و المطالبة و التقاص.
و لا يجوز لغيرهما العالم بالحقيقة ابتياعها عن الحالف و لا ردها اليه لو وقعت في يده.
و يجب على وارث الحالف المطلع ردها، و على الغير امر الحالف بالرد من باب النهي عن المنكر، و كذا في الدين، فانه يجب على العالم بالواقع نهيه عن ذلك المنكر.
هذا، ثم انهم قالوا: لو اكذب الحالف نفسه او ادعى سهوه او نسيانه او اثباته بالحلف-للعجز عن الاداء حين الترافع-و اعترف بالحق المدعى كلا او بعضا جاز للمدعي المطالبة و حلت له المقاصة.
قال المحقق الاردبيلي: و لعله لا خلاف فيه.و قيل: بل لا خلاف ظاهرا بينهم (78) .و عن المهذب و الصيمري دعوى الاجماع عليه (79) ، و صرح بالاجماع والدي العلامة في المعتمد، فان ثبت الاجماع فهو، و الا فالاخبار المتقدمة ترده، و دعوى انصرافها بحكم التبادر الى غير محل الكلام واهية.
و الوجوه التي استدلوا بها لتخصيص الاخبار غير تامة..
منها: ما ذكره في المسالك بقوله: لتصادقهما حينئذ على بقاء الحق في ذمة الخصم، فلا وجه للسقوط (80) .
و ما ذكره المحقق الاردبيلي من عموم اقرار العقلاء على انفسهم جائز، و من عموم ادلة جواز المقاصة.
و ما ذكره غيرهما (81) من خصوص الخبر: اني كنت استودعت رجلا مالا فجحدنيه فحلف لي، ثم انه جاء بعد ذلك بسنتين بالمال الذي كنت استودعته اياه، فقال: هذا مالك فخذه و هذه اربعة آلاف درهم ربحتها في مالك فهي لك مع مالك، و اجعلني في حل، فاخذت منه المال و ابيت ان اخذ الربح منه، و اوقفت المال الذي كنت استودعته حتى استطلع رايك، فما ترى؟ قال: فقال: «خذ نصف الربح و اعطه النصف و حلله، لان هذا رجل تائب » (82) .
و الرضوي: «و اذا اعطيت رجلا مالا فجحدك و حلف عليه، ثم اتاك بالمال بعد مدة و بما ربح فيه و ندم على ما كان منه، فخذ منه راس مالك و نصف الربح، و رد عليه نصف الربح، هذا رجل تائب » (83) ..
لضعف الكل غايته:
اما الاول، فلكونه اجتهادا في مقابلة النص، او مصادرة على المطلوب.
و اما الثاني، فلان مقتضى جواز الاقرار الحكم بتعلقه بما في ذمته حينئذ واقعا، و لا دلالة على ذلك على جواز المطالبة او التقاص اصلا، فانه ليس باقوى من علم المدعي نفسه بذلك، مع انهم صرحوا بانه اذا لم يقر لا تجوز له المطالبة او التقاص، و صرحوا بانه لا تبرا ذمة الحالف في نفس الامر.
و مع ذلك قالوا: ان المحلوف له المطلع على ذلك الامر النفس الامري ليس له المطالبة و التقاص، مع ان الثابت من الاقرار ليس الا تعلقه في ذمته قبل الحلف، و اما بعده و بعد تصريح الاخبار بان اليمين اذهب حقه فلا.
و من ذلك ظهر ضعف ما قيل من ان التعارض بين عموم الاقرار و ما مر من الاخبار بالعموم من وجه، و الترجيح للاخير (84) .
فان قيل: معنى جوازه انه يؤخذ به فيحصل التعارض.
قلنا: بل معناه انه مثبت للحق عليه، فكما ان الثبوت الواقعي المعلوم للمدعي لم يكن مجوزا للمطالبة و التقاص فكذا ذلك.
و اما الثالث، فلان ادلة التقاص اعم مطلقا من صحيحة سليمان بن خالد و رواية ابن وضاح المتقدمتين (85) ، و القاعدة: تخصيصها بهما.
و اما الرابع، فلان محل الكلام جواز الدعوى و المطالبة و التقاص، دون جواز الاخذ لو بذل الحالف المال، فانه جائز مع عدم الاقرار ايضا، كيف؟ ! و هم صرحوا بان على الحالف مطلقا ابراء ذمته عن الحق المحلوف عليه، و نهى في الاخبار-كما مر-عن اخذ ما حلف به لو كان كاذبا..
و على هذا فالحكم المذكور مشكل غاية الاشكال.
و لذا تردد فيه صاحب الكفاية، بل يشعر منه الميل الى خلافه، حيث قال: قالوا كذا، و ظاهر الروايات يدل على خلافه (86) .انتهى.
و الاحوط انه ان بذله الحالف اخذه كما في غير الاقرار ايضا، و الا فلا يقتص و لا يطالب و لا يدعيه.
على القول بجواز المطالبة مع اكذاب نفسه لو ادعى صاحب الحق ان الحالف اكذب نفسه فانكر كانت دعوى مسموعة، و طولب فيها بالبينة و المنكر باليمين، و الوجه ظاهر.
اذا لم يحلف المدعى عليه، بل رد اليمين على المدعي، جاز و صح بالاجماع محققا و محكيا (87) ، له، و للنصوص المستفيضة، كمرسلة يونس المتقدمة في المقدمة (88) ، و رواية البصري المتقدمة في المسالة الرابعة، و قوله في آخر تلك الرواية: «و لو كان حيا لالزم اليمين، او الحق، او يرد اليمين عليه » (89) .
و صحيحة محمد: في الرجل يدعي و لا بينة له، قال: «يستحلفه، فان رد اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حق له » (90) .
و رواية عبيد: في الرجل يدعى عليه الحق و لا بينة للمدعي، قال:
«يستحلف، او يرد اليمين على صاحب الحق، فان لم يفعل فلا حق [له]» (91) .
و مرسلة ابان: في الرجل يدعى عليه الحق و ليس لصاحب الحق بينة، قال: «يستحلف المدعى عليه، فان ابى ان يحلف و قال: انا ارد اليمين عليك لصاحب الحق، فان ذلك واجب على صاحب الحق ان يحلف و ياخذ ماله » (92) .
و صحيحة هشام: «يرد اليمين على المدعي » (93) .
و رواية ابي العباس: «اذا اقام الرجل البينة على حقه فليس عليه يمين، فان لم يقم البينة فرد عليه الذي ادعى عليه اليمين، فان ابى ان يحلف فلا حق له » (94) ، و نحوها موثقة جميل (95) و مرسلة ابان (96) ، الى غير ذلك.
ثم بعد الرد ان حلف المدعي باليمين المردودة استحق و اخذ الحق بالاجماع، له، و لمرسلتي يونس، و ابان المتقدمتين، المنجبرتين-لو كان فيهما ضعف-بالارسال.
ا: اذا رد المنكر اليمين على المدعي فليس للمدعي الرد ثانيا، بلا خلاف، لاستلزامه التسلسل، و لان جواز الرد امر توقيفي و لا دليل عليه، و لتصريح المرسلتين المتقدمتين بوجوب اليمين عليه.
و هل للمنكر استردادها و حلفه بنفسه؟
فان كان بعد حلف المدعي فليس ذلك له، بلا اشكال و خلاف، و عن المسالك الاجماع عليه (97) ، و لثبوت الحق على المنكر بحلفه بمقتضى الاخبار المتقدمة فيجب على الحاكم الحكم به، و لا يسقط الحق الثابت باليمين.و ان كان قبل حلفه، فعن الشيخ-كما في الدروس (98) و غيره (99) - انه ايضا كذلك اذا لم يرض به المدعي، و هو الاصح، لان كلا من الحلف و الرد و الاسترداد امور شرعية موقوفة على التوقيف، و لا توقيف هنا.
فان قيل: جاز للمنكر الحلف قبل الرد فيستصحب.
قلنا: يعارضه جوازه للمدعي ايضا بعد الرد فيستحصب، و لا يمكن استصحابهما معا، لعدم امكان اجتماع الحلفين.
فان قيل: يمكن ان يكون جوازه للمدعي مقيدا بعدم الاسترداد.
قلنا: يعارضه امكان تقييد جوازه للمنكر ايضا بعدم الرد، مع ان المصرح به في الاخبار-كما مر-وجوبه على المدعي، و ذلك يستلزم سقوطه عن المنكر حال وجوبه عليه، لعدم امكان بقائهما معا، فلا يبقى شي ء يستصحب، بل يستصحب عدمه في حقه.
و ظاهر الدروس ان له ذلك (100) .و نفى بعض الفضلاء المعاصرين عنه البعد، محتجا بان الرد في معنى الاباحة لا الابراء، و الاصل بقاء الحق (101) .
و فيه: انه ان اريد انه اباحة لا ابراء فمع انه لا معنى محصل له نقول:
انه ليس بشي ء منهما، بل امر شرعي، كمطالبة المدعي اولا عنه الحلف، فانه ليس اباحة و لا ابراء.
و ان اريد انه في معناها من جهة عدم اللزوم فهو مصادرة محضة.
و اما اصل بقاء الحق فقد عرفت حاله.
ثم بما ذكرنا ظهر عدم جواز الاسترداد مع رضا المدعي ايضا، لجريان الادلة فيه ايضا، و دعوى الاجماع في امثال تلك المسائل مجازفة.
ب: اذا رد المنكر اليمين على المدعي فهل للمدعي الزام المنكر باحضار المال قبل اليمين؟ قال في المختلف: لا نص فيه (102) .و عن الحلبي: القطع بانه له (103) .
و عن الشهيد الثاني: العدم (104) ، و هو مختار والدي، و هو الاظهر، للاصل، و عدم ثبوت حق عليه بعد...و القدرة على الاثبات ليس ثبوتا.
ج: اختلفوا في ان حلف المدعي باليمين المردودة، فهل يمينه بمنزلة البينة، او الاقرار؟ و فرعوا على ذلك الخلاف فروعا كثيرة مذكورة في مواضعها.
و الحق-كما ذكره المحقق الاردبيلي و صاحب الكفاية (105) و والدي العلامة في المعتمد-عدم مستند مقبول يصح الاتكاء عليه لشي ء من القولين، و اللازم ارجاع كل فرع فرع الى الاصول و القواعد و اعتبار الادلة فيها.
مقتضى ما ذكرنا من توقيفية الرد و اصالة عدم جوازه -بل دلالة قوله: «و اليمين على المدعى عليه » في الاخبار المتكثرة (106) على عدم الرد-اختصاصه بمورد الاجماع و النصوص، و كلاهما مخصوصان بما اذا كان المدعي صاحب الحق و ادعى لنفسه الحق، اما الاول فظاهر، و اما الثاني فللتصريح في جميع الاخبار المتقدمة بقوله: «حقه » او:
«لا حق له » او: «صاحب الحق » او: «ماله » حتى آخر رواية البصري، كما يظهر مما تقدم على ما نقلناه عنه و ما تاخر (107) .
نعم، ظاهر صحيحة هشام (108) اطلاق المدعي، و لكن يضعفه:
جواز انصرافه الى الغالب، و هو المدعي لنفسه، كما يستفاد من سائر الاخبار ايضا، بل تبادره منه.
و عدم ظهور قول بالاطلاق، بل ظهور اطباق الاصحاب على خلافه.
و اجمال قوله: «يرد» ، حيث انه ليس المراد منه الاخبار الذي هو حقيقته، و لا الطلب، و لا الرجحان، بل مجاز آخر، و هو يمكن ان يكون مطلق الجواز، و ان يكون الجواز المطلق..و الثاني غير معلوم، و الاول لا يفيد الاطلاق.
و معارضتها مع الاخبار المتكثرة القائلة بان اليمين على المدعى عليه.
و على هذا، فلا دليل على جواز الرد على من يدعي لغيره حقا، حيث تجوز له الدعوى، و لذلك صرح الاصحاب-من غير خلاف بينهم يوجد-باستثناء جواز الرد فيما اذا كان المدعي وصيا ليتيم، او قيما له او لغائب، او وليا لاحدهما او لمجنون او سفيه، او وصيا لحج او خمس او زكاة او نحو ذلك.
و على هذا، فيلزم على المنكر-على تقدير الانكار-اما دفع الحق على المدعي او اليمين له، يعني: اذا لم يحلف يحكم عليه بوجوب الاداء، لما ياتي من الحكم على ثبوت الحق بالنكول، لعمومات: «البينة على المدعي و اليمين على من انكر» الخالية عن معارضات الرد هنا.
و منهم من حكم في غير الاخير بالايقاف حتى يبلغ الطفل و يفيق المجنون و يرجع الغائب فيحلف، و في الاخير يحبس المنكر حتى يحلف او يقر.
و ليسا بوجه، اما الاول فلانه ترك لادلة الحكم بالنكول بل موجب، و اما الثاني فلذلك، مضافا الى عدم دليل على جواز الحبس.
نعم، لو كان المدعي وكيلا، يرد اليمين، و يحلف الموكل، لانه المدعي حقيقة و الوكيل آلته، بخلاف الوصي و القيم.
و كذا يشترط في جواز الرد عدم مانع من يمين المدعى عليه، فان كان هناك مانع منه لا يكون رد، اذ جواز رد اليمين فرع جواز اليمين، فاذا لم يجز لم يجز، و لذا خص الاصحاب جواز الرد ايضا بما اذا كانت الدعوى مجزومة.
و اما اذا كانت مظنونة او موهومة-على القول بسماعهما-لا يكون رد، لان اليمين لا يكون الا على البت و اليقين كما ياتي، فلو لم يحلف يحكم عليه، لما مر.
لو لم يحلف المدعي بعد رد اليمين اليه، فان كان عدم حلفه تركا له و امتناعا عنه -بان يقول: لا احلف، او: لا اريد ان احلف، لكون الحلف مكروها او تركه مرغوبا اليه-سقط حقه و بطلت دعواه في ذلك المجلس اجماعا، و في غيره ايضا على الاشهر الاظهر، بل عليه اكثر من تقدم (109) و عامة من تاخر، للاخبار المتقدمة جميعا، فليس له مطالبة الخصم بعد ذلك، و لا استئناف الدعوى في مجلس آخر، و لا مقاصته.
و حكى بعض الاجلة الخلاف فيه عن المبسوط و عن موضع من القواعد، فتسمع دعواه في مجلس آخر (110) ، و الاخبار المذكورة تدفعه.
و لا فرق في سقوطه مطلقا بين ما اذا لم يقم بعده بينة او اقامها، لاطلاق النصوص و الفتاوى.
و في التحرير و عن الشهيدين (111) و بعض من تبعهما (112) : سماع دعواه اذا اتى ببينة، و اختاره والدي رحمه الله في المعتمد، و لعله لاجل ان معنى قوله في الروايات المتقدمة-: «ان لم يكن شاهدا و لا بينة له » او: «ليس له بينة »و نحوها-: انتفاؤها في نفس الامر و انحصار الحجة المثبتة لحقه في اليمين.
و فيه: انه لو سلم ذلك فلا يجري في رواية ابي العباس و موثقة جميل و مرسلة ابان (113) ، فانها متضمنة لقوله: «فان لم يقم بينة » الشامل لجميع صور عدم اقامة البينة، سواء كان لعدمها، او عدم تذكرها، او عدم ارادتها، او غير ذلك.
و استدل والدي بانصراف اطلاق اخبار المسالة الى صورة عدم البينة.
و فيه: منع ظاهر.
و ان لم يكن عدم حلفه امتناعا و تركا-بل كان استمهالا حتى ينظر في الحساب، او يسال الشركاء او غيرهم، او كان لاجل توقع حضور بينته (114) او قال: احضر البينة-ترك و لم يبطل حقه على الاصح كما في المسالك (115) و غيره (116) ، لاصالة بقاء حقه، و عدم فورية اليمين.
و ظاهر التحرير عدم السماع حينئذ ايضا (117) .
و استشكل فيه المحقق الاردبيلي و صاحب الكفاية (118) ، لعموم الادلة.
و فيه: منع العموم، فان معنى قوله: «ابى ان يحلف » -كما في طائفة من الاخبار المذكورة (119) -: ترك الحلف و الامتناع منه، و لا يقال للمستمهل المقتدر: انه ابى، بل هو الظاهر من قوله: «فلم يحلف » كما في طائفة اخرى (120) ، لان الظاهر من عدم الحلف الامتناع منه، سيما بملاحظة الطائفة الاولى، فيبقى الاصل و الاستصحاب بحاله.
و حينئذ فهل يقدر الامهال بقدر ام لا؟
الظاهر: الثاني وفاقا للمسالك (121) ، للاصل، و عدم الدليل، و اصالة عدم اللزوم بالتقدير، و لان اليمين هنا لاثبات حقه، و اليمين حقه، فله تاخيره ما شاء، بخلاف المدعى عليه.
لو لم يحلف المدعى عليه و لم يرد اليمين، بل ابى عن احد الامرين و نكل عن الحلف ، قالوا: يقول له الحاكم: ان حلفت و الا جعلتك ناكلا، او قال: ان حلفت او رددت اليمين او جعلتك ناكلا.
و على القول برد الحاكم اليمين بعد النكول الى المدعي يقول: حلفت او رددت و الا رددت و جعلتك ناكلا.
قالوا: و يستحب تثليث ذلك.
و عن المبسوط و الدروس وجوب المرة الاولى (122) .
و لم اعثر على دليل عليه-كما اعترف به بعض آخر ايضا (123) - و الاصل ينفيه، كما انه ينفي استحباب الثلاث بل المرة ايضا، الا ان يثبت بفتوى الفقهاء، حيث يسامح في ادلة السنن.
و لكن فيه ايضا في المقام اشكالا، اذ مقتضى الاخبار ثبوت الحق عليه، او ثبوت الرد على المدعي بترك الحلف، فسقوطهما-بعد قول الحاكم ما ذكر و قبوله الحلف بنفسه-مناف لتلك الاخبار، محتاج الى الدليل، و لذا قالوا بعدم قبول يمين المنكر بعد الحكم بالنكول، فانه لا فرق في ذلك بين قبل الحكم و بعده، لان النكول يوجب الحكم، و الحكم احد الثبوتين، فما يدل على عدم قبول الحلف في اسقاط ما ثبت على المنكر بالحكم بعده يدل على عدم قبوله في اسقاط ما ثبت على الحاكم من الحكم بالنكول قبله ايضا، و لو قاله قبل اظهار عدم الحلف لكان اولى.
و كيف كان، فاذا نكل و اصر عليه ففي حكمه خلاف، فذهب الصدوقان و المفيد و الشيخ في النهاية و الديلمي في المراسم و القاضي في الكامل و ابو الصلاح و المحقق في الشرائع و النافع و المعتبر و الفاضل في التلخيص و المحقق الثاني الى انه يقضى عليه بمجرد نكوله (124) .
و هو قول ابن زهرة في الغنية بعد ما ذكر في موضع منه ما يدل على القول الآخر-كما حكي عنه-حيث قال في موضع آخر بعده: و ان نكل المدعى عليه عن اليمين الزمه الخروج عن خصمه مما ادعاه (125) .
و اختاره من متاخري المتاخرين جماعة، كالكفاية و المفاتيح و شرحه و والدي العلامة (126) و بعض الفضلاء المعاصرين (127) ، و هو ظاهر الشهيد الثاني (128) .
و ذهب الاسكافي و الشيخ في المبسوط و الخلاف و القاضي في المهذب و الحلي و ابن حمزة و الفاضل في اكثر كتبه و الشهيد الى انه يرد الحاكم اليمين على المدعي، فان حلف ثبت حقه، و ان نكل بطل (129) .
و اختاره بعض مشايخنا المعاصرين (130) ، و نسبه بعضهم الى اكثر المتاخرين (131) ، و عن الخلاف و الغنية الاجماع عليه (132) ، و في السرائر: انه مذهب اصحابنا عدا الشيخ في النهاية (133) .
و الحق هو الاول، لاستصحاب عدم ثبوت الحلف على المدعي، و عدم توقيفية الرد من الحاكم، لصدر رواية البصري المروية في الكافي و التهذيب: عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا تكون له بينة بماله، قال:
«فيمين المدعى عليه، فان حلف فلا حق له، و ان لم يحلف فعليه » (134) .
و ذيلها المروي في الكافي و التهذيب و الفقيه، و فيه: «و لو كان حيا لالزم اليمين، او الحق، او يرد اليمين عليه » الحديث (135) .
و في كل من صدرها و ذيلها دلالة على المطلوب، اما الصدر ففي قوله: «و ان لم يحلف فعليه » و اما الذيل ففي قوله: «لالزم اليمين، او الحق، او يرد اليمين » .
و الايراد عليها تارة بضعف السند.و هو-بعد وجودها في الكتب الاربعة- عندنا باطل، مع انه بتلقي الاصحاب لها منجبر.و القول-بانه جابر لخصوص ما تلقوه لا جميعا-فاسد، لانه انما هو اذا كان الانجبار مخصوصا بالمدلول، و اما مع الانجبار المتني فيكون حجة في جميع ما يدل عليه الكلام، كما بينا في موضعه.
و اخرى: باختلاف النسخة، فان الرواية على ما في الفقيه خالية عن قوله: «و ان لم يحلف فعليه » بل بدله: «و ان رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له » و على هذا فلا دلالة فيها على الحكم.
و فيه: ان الاختلاف انما يوهن اذا كان في النسخ من الكتاب الواحد، اما من الكتب المتعددة فلا، لان الاصل فيه تعدد الرواية دون نسخ الرواية الواحدة، هذا مع ان ذيله-الذي هو ادل على المطلوب من صدره-اتفقت عليه كتب المشايخ الثلاثة.
و ثالثة: بضعف الدلالة، اذ لا قائل باطلاق ثبوت الحق عليه بعدم الحلف، بل لا بد اما من تقييده بالنكول عن الرد، او بما اذا رده على المدعي و حلف، و الاول ليس بارجح من الثاني.
و فيه: ان مقتضى الاطلاق ثبوت الحق بعدم الحلف على المنكر، سواء لم يرد مع ذلك اليمين، او رده و حلف المدعي، او رده و لم يحلف، خرج الاخير بالدليل فيبقى الباقي، و مثل ذلك الاستدلال جار في اكثر ابواب الفقه، و ليس من باب احتمال التقديرين او التجويزين حتى يحتاج الى الترجيح و يحصل الاجمال بدونه.
و رابعة: باحتمال كون المبتدا المقدر لقوله: «فعليه » الحلف، و الضمير المجرور للمدعي، اي فالحلف على المدعي، او يكون المبتدا المقدر: الحق المالي-و هو الدعوى-و الضمير للمنكر.
و فيه: انه خلاف الظاهر، و فتح باب تلك الاحتمالات يسد باب الاستدلال غالبا.
و خامسة: باحتمال التقية فيه، لكون ذلك مذهب جمع من العامة، و منهم ابو حنيفة (136) .
و فيه: انه انما يفيد في موضع المعارضة و لا معارض للرواية.
هذا، مع ان غير الاخير من تلك الوجوه لا يضر في دلالة الذيل.
و تضعيف دلالته-باحتمال كون قوله: «او يرد اليمين عليه » بصيغة المجهول، فيراد رد الحاكم-سخيف غايته، لانه لا يسبق الى ذهن من له ادنى انس بالكلام مثل ذلك، مع ان رد الحاكم على المدعي ليس منوطا بالحياة، و ايضا لو كان كذلك للزم ان يقول: «و يرد» بلفظة: الواو، دون: او، على ما هو بصدده.
نعم، يكون الالزام بالحق مع رد الحاكم، فلا معنى للتقسيم بالاقسام الثلاثة، و هذا ظاهر.
و تدل على المطلوب ايضا صحيحة محمد: عن الاخرس كيف يحلف؟ قال: «ان امير المؤمنين عليه السلام كتب له اليمين و غسلها و امره بشربها فامتنع فالزمه الدين » (137) .
و ظاهر انه لم يرد اليمين على المدعي كما تدل عليه لفظة «الفاء» ، فانها تدل على ترتب الالزام على الامتناع من غير حاجة في بيان عدم الرد الى توسيط قبح تاخير البيان عن وقت الحاجة..و لا قائل بالفرق بين الاخرس و غيره.
و الايراد عليها تارة بمثل ما مر من لزوم تقدير، لعدم جواز الالزام بالامتناع عن اليمين الا مع الامتناع عن الرد ايضا، و تقديره ليس باولى من تقدير رد الحاكم على المدعي.
و فيه: ان لزوم تقدير انما هو اذا قلنا: ان النكول و علة الالزام بالحق هما الامتناعان معا، و ليس كذلك، بل النكول و الموجب للالزام هو الامتناع عن اليمين، الا اذا ردها مع ذلك الى المدعي، فاذا امتنع نكل، و الزم ما لم يظهر رد، فلا يحتاج الى تقدير عدم الرد و ذكره، لان الامتناع كاف في الالزام ما لم يظهر منه الرد.
و اخرى: بانه قضية في واقعة، فلا تكون عامة.
و فساده ظاهر، لانه ان اريد بعدم عمومها عمومها بالنسبة الى رد اليمين بعد الامتناع و عدمه فقد عرفت ان لفظة «الفاء» -الدالة على الترتيب المثبت لعلية الامتناع فقط-تدل على ان الالزام مترتب على الامتناع.
و ان اريد عمومها بالنسبة الى غير هذا الاخرس او الشخص المخصوص، فعدم القول بالفصل كاف في التعميم.
و ثالثة: بانه فرع العمل به في كيفية احلاف الاخرس، و لم يقل به غير نادر.
و فيه اولا: انا نقول بالعمل به فيها و ان لم يكن مشهورا.
و ثانيا: ان مخالفته المشهور انما هو اذا قلنا: ان العمل بهذه الكيفية لخصوصيتها، و اما لو قلنا بكونه لاجل انها احد افراد الاشارة المفهمة، لم يخالف الشهرة كما ياتي.
و رابعة: بمنافاتها لما ذكر من نقل الجمهور خلافه في النكول عن علي عليه السلام.
و فيه: انه اي اعتماد على نقل الجمهور؟ ! و كم من هذا القبيل-كما لا يخفى-على من لاحظ اسنادهم في الفرائض اليه؟ ! و مما يدل على المطلوب ايضا رواية ابي بصير المتقدمة في المقدمة، حيث قال فيها: «لو ان رجلا ادعى على رجل عشرة آلاف درهم او اقل من ذلك او اكثر، لم يكن اليمين على المدعي، و كانت اليمين على المدعى عليه » (138) .
فان قوله: «لم يكن اليمين » عام شامل لما اذا نكل المدعى عليه عن اليمين او لم ينكل، رد اليمين على المدعي او لم يرد، خرجت صورة الرد بالاجماع و النصوص، فيبقى الباقي.
و منه ما اذا نكل المدعى عليه فلا يمين على المدعي حينئذ بمقتضى الرواية، فلا يخلو اما يلزم المدعى عليه بالحق، او المدعي بترك الدعوى، او يوقف الحكم، و الاخيران باطلان بالاجماع، فيبقى الاول و هو المطلوب.
و بتقرير آخر: اذا نكل المدعى عليه فليس الا يمين المدعي، او الزام المدعى عليه اجماعا، و الاول باطل بعموم الرواية، فبقي الثاني، و هو المطلوب.
و قد يستدل ايضا بقولهم عليهم السلام: «البينة على المدعي، و اليمين على من انكر» (139) ، و في اتمام دلالته اشكال.
احتج الآخرون (140) بالاجماع المنقول.
و استصحاب براءة ذمة المنكر.
و النبوي العامي: انه صلى الله عليه و آله رد اليمين على طالب الحق (141) .
و رواية عبيد و صحيحة هشام، المتقدمتين في المسالة الخامسة (142) .
و بنقل الجمهور نسبة ذلك القول الى امير المؤمنين عليه السلام.
و الاول: مردود بعدم الحجية، سيما مع مخالفة فحول الطائفة قبل الدعوى، بل مخالفة الناقل نفسه قبلها كالشيخ (143) ، او بعدها كابن زهرة (144) ، و لذا جعل في المسالك و المعتمد هذا الاحتجاج من غرائب الاحتجاجات (145) .
و الثاني: بمعارضته مع ازيد منه من الاستصحابات المتقدمة، ثم بمزايلته بما ذكرنا من الادلة.
و الثالث: بعدم الحجية، ثم بعدم الدلالة، لكونه قضية في واقعة لا يعلم حالها انها في اي واقعة.
و الرابع: بعدم الدلالة، لان الظاهر ان فاعل «يرد» هو المدعى عليه، لمناسبته لضمير: «يستحلف » المقارن له، و لا اقل من الاحتمال المسقط للاستدلال.
و الخامس: بذلك ايضا، لما مر من تعدد مجازه و عدم تعيينه، و لعله انه قد يجوز الرد.
و السادس: بعدم حجية نقلهم و ان اطبقوا عليه.
و قد استدل بوجوه اخر بينة الوهن، فلا فائدة في التعرض لها.
ا: لو سكت المدعى عليه بعد عرض الحاكم عليه اليمين فهل هو نكول ام لا؟ قال في التحرير: نعم، بعد تعريف القاضي انه اذا عرض عليه اليمين ثلاثا و امتنع بسكوت او غيره استوفى الحق بيمين المدعي (146) .
اقول: الاولى الرجوع في ذلك الى العرف، فان سكوته قد يكون لتدبر و تامل في الواقعة، او لدهش، او لتعظيم للحلف، فان دلت القرائن الحالية على انه تارك للحلف يصير ناكلا..و لعله لذلك جعل في التحرير تنكيله بعد التعريف ثلاثا، اذ مع ذلك يحكم العرف بترك الحلف.
ب: ظاهر عبارات الاصحاب-كما قيل (147) ، و منهم الفاضلان (148) -عدم الالتفات الى قول المنكر لو بذل بعد نكوله اليمين، بان حلف، او يقول:
ندمت من النكول بل احلف.
و خصه المحقق في النافع و الفاضل في التحرير بما اذا كان ذلك بعد الحكم عليه بالنكول (149) .
و نفى بعضهم الخلاف فيه في هذه الصورة على القول المختار، و في صورة احلاف الحاكم المدعي على القول الآخر، مستدلا بثبوت الحق على المدعى عليه بذلك، فيستصحب الى تيقن المسقط، و اختصاص السقوط بيمينه بحكم التبادر و غيره بيمينه قبل الحكم عليه بنكوله (150) .
و استشكل بعض آخر في عدم الالتفات اذا كان ذلك قبل الحكم، و منهم من حمل اطلاقاتهم على ما في النافع ايضا (151) .
اقول: بل يمكن حمل كلام النافع على اطلاقاتهم، فانه قال: لو بذل المنكر اليمين بعد الحكم بالنكول لم يلتفت اليه.و كما يمكن ان تكون «الباء» سببية يمكن ان تكمن الصاقية، اي بعد ثبوت النكول و تحققه..
و كيف كان، فالعلة المذكورة لعدم الالتفات مشتركة، لان كما ان الحكم بسبب النكول او احلاف المدعي علة لثبوت الحق عليه فيستصحب، فكذلك اصل النكول سبب و علة لثبوت حق الحكم و وجوبه، او جوازه بالحق او بالرد على الحاكم، فيجب استصحابه.و الحاصل: ان بعد الحكم يستصحب ثبوت الحق على المدعى عليه، و قبله على الحاكم، و لا فرق.
و اما ما ذكره الاردبيلي ردا على اطلاقهم، من انه فرع ثبوت الحق بالنكول فورا و لا دليل عليه.
ففيه: انه و ان كان كذلك و لكن ثبت ما على الحاكم عليه فورا، اذ يمكن ان يقال في ثبوت الحق بتوقفه على الحكم، و اما وظيفة الحاكم فلا يتوقف ثبوتها على طول مدة قطعا.
الا ان يقال: انه يمكن ان يكون ما على الحاكم مقيدا بعدم الرجوع عن النكول فلا يمكن استصحابه، و لا يجري ذلك في ثبوت الحق في ذمته، فانه لا يقبل التقييد.
و لكن ذلك يصح على القول بتوقف ثبوت الحق على الرد على المدعي.
و اما على المختار، فالظاهر ثبوته بالنكول، و حكم الحاكم جزء لسبب ثبوته على الناس لا في الواقع، او على الحاكم، فبالنكول يثبت الحق على الحاكم، فيحكم به لاثباته على الغير، فتامل.
و قد يقال ايضا: بان عدم الالتفات قبل الحكم او بعده انما هو اذا عرض حكم النكول على المدعى عليه، او كان عالما به، و اما لو لم يعرض عليه فادعى الجهل بحكم النكول فيشكل نفوذ القضاء، لظهور عذره.
و فيه: ان ذلك ليس حكما تكليفيا حتى يعذر فيه الجاهل احيانا، بل وضعي، و ليس الاستشكال هنا الا كالاستشكال في ثبوت الدية على من كسر راس غيره مع الجهل بثبوت الدية به.
و على القول بعدم الالتفات مطلقا او بعد الحكم فهل يتفاوت الحكم برضى المدعي بيمينه ام لا؟
قيل: نعم (152) ، و الاظهر: لا، لانه امر شرعي لا ينوط برضى احد الخصمين او عدم رضاه.
تعليقات:
1) الكافي 7: 407-1، الفقيه 3: 3-6، التهذيب 6: 218-513، الوسائل 27: 22 ابواب صفات القاضي ب 4 ح 6.
2) الدروس 2: 78.
3) التحرير 2: 185.
4) بدل ما بين القوسين في «ح » : الحكم بالحق.
5) انظر الوسائل 27: 229 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 1.
6) البقرة: 140.
7) الكافي 7: 432-20، التهذيب 6: 287-796، الخصال: 155-195 و فيه: بتفاوت يسير، الوسائل 27: 231 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 1 ح 6.
8) الكافي 7: 414-3، التهذيب 6: 228-551، الوسائل 27: 229 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 1 ح 2 و فيه: اقض عليهم...
9) الكافي 7: 414-1، التهذيب 6: 229-552، الوسائل 27: 232 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 2 ح 1.
10) الوسائل 27: 233 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 2 ح 3.
11) الكافي 7: 415-1، التهذيب 6: 229-553، الوسائل 27: 233 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 3 ح 1.
12) الكافي 7: 361-4، الوسائل 27: 233 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 3 ح 2.
13) الكافي 7: 362-8، الفقيه 4: 73-223، التهذيب 10: 167-663، الوسائل 29: 156 ابواب دعوى القتل و ما يثبت به ب 10 ح 5.
14) الكافي 7: 361-6 و 415-2، الفقيه 4: 72-219، التهذيب 6: 229-554،
الوسائل 27: 234 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 3 ح 3، و ج 29: 153.
ابواب دعوى القتل و ما يثبت به ب 9 ح 4.
15) الكافي 7: 415-4، التهذيب 6: 228-550، الوسائل 27: 229 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 1 ح 1.
16) الكافي 7: 416-3، التهذيب 6: 231-562، الوسائل 27: 241 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 4.
17) الوسائل 27: 239 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 6 ح 1.
18) انظر بداية المجتهد 2: 473.
19) الكفاية: 271.
20) كالرياض 2: 405.
21) لم نعثر على كذا نص، نعم ورد مضمونه في دعائم الاسلام 2: 466-1653، مستدرك الوسائل 18: 26 ابواب مقدمات الحدود ب 21 ح 1.
22) الفقيه 4: 53-190، الوسائل 28: 47 ابواب مقدمات الحدود و احكامها العامة ب 24 ح 4.
23) الكافي 7: 255-1، الوسائل 28: 46 ابواب مقدمات الحدود و احكامها العامة ب 24 ح 1.
24) التهذيب 10: 79-310، الوسائل 28: 46 ابواب مقدمات الحدود و احكامها
العامة ب 24 ح 1.
25) التهذيب 10: 150-602، الوسائل 28: 46 ابواب مقدمات الحدود و احكامها العامة ب 24 ح 2.
26) التهذيب 6: 314-868، الوسائل 28: 46 ابواب مقدمات الحدود و احكامها العامة ب 24 ح 3.
27) بدل ما بين المعقوفين في النسخ: مع الحد ان اذن صاحب..و الصحيح ما اثبتناه.
28) النور: 4.
29) المبسوط 8: 215.
30) الدروس 2: 93.
31) في «ق » : الامور.
32) ما بين المعقوفين ليس في «ح » و «ق » ، اضفناه لاستقامة المعنى.
33) المسالك 2: 368، المفاتيح 3: 255.
34) انظر الرياض 2: 397.
35) كشف اللثام 2: 337.
36) في «ق » : بنقص...
37) الكافي 7: 417-1، الفقيه 3: 37-125، التهذيب 6: 231-565، الوسائل 27: 244 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 9 ح 1، بتفاوت.
38) الكافي 5: 101-3، و ج 7: 418-2، الفقيه 3: 113-481، التهذيب 6: 231-566، و ج 8: 293-1085، الوسائل 23: 285 ابواب الايمان ب 48ح 1، و ج 27: 246 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 10 ح 1، بتفاوت.
39) الرياض 2: 397.
40) الرياض 2: 403.
41) غنائم الايام: 690.
42) الكافي 7: 415-1، الفقيه 3: 38-128، التهذيب 6: 229-555، الوسائل 27: 236 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 4 ح 1.
43) الكافي 7: 416-3، التهذيب 6: 231-562، الوسائل 27: 241 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 4.
44) الكافي 7: 414-2، الوسائل 27: 230 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 1 ح 3.
45) راجع ص: 201.
46) الحلي في السرائر 2: 183، المحقق في الشرائع 4: 88، و المختصر: 282، الفاضل في القواعد 2: 211، و التبصرة: 188.
47) كالسبزواري في الكفاية: 270، و الفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 340.
48) الرياض 2: 403.
49) التحرير 2: 186.
50) التحرير 2: 191.
51) غنائم الايام: 690.
52) الزمانة: العاهة، و آفة في الحيوان، يقال: زمن الشخص زمنا و زمانة فهو زمن من باب تعب، و هو مرض يدوم زمانا طويلا-مجمع البحرين 6: 260.
53) حكاه عنه في الرياض 2: 403.
54) التحرير 2: 186 و 191.
55) ليست في «ح » .
56) التحرير 2: 186، و لم نجدها في القواعد.
57) في «ح » : ثانيا...
58) الكافي 7: 414-1، التهذيب 6: 229-552، الوسائل 27: 232 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 2 ح 1.
59) الوسائل 27: 233 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 2 ح 3، بتفاوت يسير.
60) الفقيه 4: 2-1، بتفاوت يسير، الوسائل 27: 232 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 2 ح 2.
61) انظر كشف اللثام 2: 337.
62) الفقيه 3: 37-126، الوسائل 27: 245 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 9 ح 2، بتفاوت.
63) راجع ص: 206.
64) الفقيه 3: 38-128، الوسائل 27: 236 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 4 ح 1.
65) اي الزم بها و حبس عليها، و كانت لازمة لصاحبها من جهة الحكم-النهاية لابن الاثير 3: 8.
66) الكافي 7: 418-3، التهذيب 8: 294-1086، الوسائل 23: 286 ابواب الايمان ب 48 ح 2، بتفاوت.
67) الكافي 5: 98-1، الفقيه 3: 113-482، التهذيب 6: 197-437و 348-980، الاستبصار 3: 52-171، الوسائل 17: 274 ابواب ما يكتسب به ب 83 ح 7.
68) الكافي 7: 430-14، التهذيب 6: 289-802، الاستبصار 3: 53-175، الوسائل 27: 246 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 10 ح 2.
69) التهذيب 6: 348-982، الاستبصار 3: 52-168، الوسائل 17: 273 ابواب ما يكتسب به ب 83 ح 4.
70) الخلاف 2: 622، النهاية: 340، المبسوط 8: 210، حكاه عن الاسكافي في المختلف: 699.
71) الخلاف 2: 622، الغنية (الجوامع الفقهية) : 625.
72) المبسوط 8: 158.
73) المفيد في المقنعة: 733، ابن حمزة في الوسيلة: 213، حكاه عن القاضي في المختلف: 699، الديلمي في المراسم (الجوامع الفقهية) : 657.
74) المبسوط 8: 210، الحلبي في الكافي في الفقه: 447، الحلي في السرائر 2: 159، و فيه: و ان قال المدعي: ليس معي بينة، و طلب من خصمه اليمين فحلفه الحاكم، ثم اقام بعد ذلك البينة على صحة ما كان يدعيه، لم يلتفت الى بينته و ابطلت..و هو كما ترى مخالف لما نسب اليه، قال في مفتاح الكرامة 10: 77او وجدوا ذلك في السرائر و لم نعثر عليه.
75) المختلف: 699.
76) المتقدمين في ص: 206 و 214.
77) الوارد في رواية المناهي، و قد تقدم الجميع في ص: 213.
78) انظر الرياض 2: 398.
79) لم نعثر عليه في المهذب، و لكن نسبه اليه في الرياض 2: 398.
80) المسالك 2: 368.
81) انظر الرياض 2: 398.
82) الفقيه 3: 194-882، التهذيب 7: 180-793، الوسائل 23: 286 ابواب الايمان ب 48 ح 3.
83) فقه الرضا عليه السلام: 252، المقنع: 124.
84) انظر الرياض 2: 398.
85) في ص: 214 و 215.
86) الكفاية: 267.
87) كما في الرياض 2: 398.
88) راجع ص: 201.
89) الفقيه 3: 38-128، الوسائل 27: 236 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 4 ح 1.
90) الكافي 7: 416-1، التهذيب 6: 230-557، الوسائل 27: 241 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 1.
91) الكافي 7: 416-2، التهذيب 6: 230-556، الوسائل 27: 241 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 2، بدل ما بين المعقوفين في «ح » و «ق » : عليه، و ما اثبتناه من المصادر.
92) الكافي 7: 416-4، التهذيب 6: 230-561، الوسائل 27: 242 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 5.
93) الكافي 7: 417-5، التهذيب 6: 230-560، الوسائل 27: 241 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 3.
94) الكافي 7: 417-2، التهذيب 6: 231-563، الوسائل 27: 243 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 8 ح 2.
95) المتقدمة الاشارة اليها في ص 154 و لكن بعنوان صحيحة جميل.
96) الكافي 7: 417-2، الوسائل 27: 243 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 8 ح 2.
97) المسالك 2: 373.
98) الدروس 2: 94.
99) كالمسالك 2: 373.
100) الدروس 2: 94.
101) انظر غنائم الايام: 681.
102) المختلف: 700 و فيه: و لم يحضرني الآن قول لاصحابنا يوافقه على ذلك.
و الوجه المنع....
103) الكافي في الفقه: 447.
104) الروضة 3: 86.
105) الكفاية: 268.
106) المتقدمة في ص: 201.
107) المتقدمة اليها الاشارة جميعا في ص: 154 و 214 و 221 و 222.
108) المتقدمة في ص: 222.
109) كالصدوق في المقنع: 132، و الطوسي في النهاية: 340، و الحلي في السرائر 2: 159.
110) انظر كشف اللثام 2: 337، و هو في المبسوط 8: 209، و القواعد 2: 209.
111) التحرير 2: 194، الشهيد الاول في الدروس: 177، و الشهيد الثاني في الروضة 3: 86.
112) كالفيض الكاشاني في المفاتيح 3: 257، و صاحب الرياض 2: 399.
113) المتقدمة جميعا في ص: 222.
114) في «ق » زيادة: او احضاره.
115) المسالك 2: 368.
116) كالمفاتيح 3: 257: و الرياض 2: 399.
117) التحرير 2: 194 و فيه: لا تسمع دعواه الا ببينة، و ان طلب الامهال اخر....
118) الكفاية: 268.
119) في ص: 154 و 222.
120) تقدمت في ص: 214.
121) المسالك 2: 368.
122) المبسوط 8: 159 و فيه: يقول هذا له ثلاثا...، نعم نسب اليه في مفتاح الكرامة 10: 80 وجوب المرة الاولى فقط، الدروس 2: 89.
123) حكاه عن الاردبيلي في مفتاح الكرامة 10: 80.
124) المفيد في المقنعة: 724، النهاية: 340، المراسم: 231، ابو الصلاح في الكافي في الفقه: 447، الشرائع 4: 85، النافع: 282، و حكاه عن تعليق النافع للمحقق الثاني في مفتاح الكرامة 10: 83.
125) الغنية (الجوامع الفقهية) : 626.
126) الكفاية: 268، المفاتيح 3: 257.
127) المحقق القمي في رسالة القضاء (غنائم الايام) : 685.
128) الروضة 3: 369.
129) حكاه عن الاسكافي في المختلف: 695، المبسوط 8: 117 و 159 و 160و 212، الخلاف 2: 621، المهذب 2: 585، الحلي في السرائر 2: 165، ابن
حمزة في الوسيلة: 217، الفاضل في المختلف: 695، التحرير 2: 186، التبصرة: 187، الشهيد في الدروس 2: 89.
130) انظر الرياض 2: 400.
131) كما في الرياض 2: 400.
132) الخلاف 2: 621، الغنية (الجوامع الفقهية) : 625.
133) السرائر 2: 180.
134) الكافي 7: 415-1، التهذيب 6: 229-555، الوسائل 27: 236 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 4 ح 1.
135) الفقيه 3: 38-128.
136) انظر بداية المجتهد 2: 469.
137) الفقيه 3: 65-218، التهذيب 6: 319-879، الوسائل 27: 302 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 33 ح 1، بتفاوت يسير.
138) الكافي 7: 362-8، الفقيه 4: 73-223، التهذيب 10: 167-663، الوسائل 29: 156 ابواب دعوى القتل و ما يثبت به ب 10 ح 5.
139) انظر الوسائل 27: 233 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 3.
140) كما في الرياض 2: 400.
141) سنن الدار قطني 4: 213-24.
142) راجع ص: 221 و 222.
143) النهاية: 340.
144) الغنية (الجوامع الفقهية) : 626.
145) المسالك 2: 369.
146) في النسخ: المدعى عليه، و الصحيح ما اثبتناه كما في التحرير 2: 194.
147) انظر الرياض 2: 401.
148) المحقق في الشرائع 4: 85، العلامة في القواعد 2: 209.
149) النافع: 282، التحرير 2: 194.
150) انظر الرياض 2: 401.
151) كما في غنائم الايام: 685.
152) كشف اللثام 2: 337.