مستند الشیعه فی احکام الشریعه جلد 17

الموضع الثاني: في الحكم بالبينة

و فيه ايضا مسائل:

المسالة الاولى:

و ان قال المدعي: لي بينة، استحضرها الحاكم منه وجوبا ان علم جهل المدعي بان له
الاحضار، و جوازا مطلقا كما عليه الاكثر، كما صرح به جماعة، و منهم: الشيخان و
الديلمي و الحلبي و القاضي في احد قوليه ⁽¹⁾ ، للاصل.

و خلافا للمبسوط و المهذب و السرائر، فلم يجوزوه مطلقا، لانه حق له، فله ان يفعل
ما يرى ⁽²⁾ .

و فيه: ان الامر هنا للارشاد دون الايجاب.

و منهم من فصل بين علم الحاكم بمعرفة المدعي بماله و جهله به ⁽³⁾ ، و الظاهر ان ذلك
ايضا مراد المبسوط و من تبعه، كما ان الظاهر ان مرادهم نفي جواز الامر
الايجابي، و مراد المجوزين الارشادي، فيعود نزاع الكل الى اللفظي..ثم-بعد حضور
البينة-يجي ء الوجهان في سؤال الحاكم عنها قبل طلب المدعي و عدمه، و لعل الاقرب:
الجواز.

المسالة الثانية:

لا يتعين على المدعي اذا كانت له بينة غائبة.

احضارها و لا حاضرة اقامتها، بل يجوز له الاحلاف حينئذ ايضا، بمعنى:

ان المدعي الذي له بينة مخير بين اقامة البينة و التحليف، و للحاكم تخييره بينهما..
صرح به في التحرير ⁽⁴⁾ ، و نفى بعض مشايخنا المعاصرين عنه الخلاف في صورة عدم حضور
البينة، ثم قال: بل ذكر جماعة من دون خلاف بينهم ثبوت الخيار للمدعي بين احلافه و
بين اقامة البينة و لو كانت حاضرة، لان الحق له، فله ان يفعل ما يشاء منهما ⁽⁵⁾ .
انتهى.

و نسب بعض فضلائنا المعاصرين تخييره مطلقا الى المستفاد من الادلة، و قال: فلا
يتوهم انه مع امكان اقامة البينة لا يجوز التحليف ⁽⁶⁾ .

انتهى.

اقول: و تدل عليه صحيحة ابن ابي يعفور المتقدمة في المسالة الاولى من الموضع
الاول ⁽⁷⁾ ، حيث حكم فيها بذهاب اليمين بحق المدعي كلما رضي بيمين المنكر، بل صرح
بانه كذلك و ان كانت له بينة عادلة.

و اطلاق رواية محمد بن قيس المتقدمة في المسالة الثانية منه ⁽⁸⁾ .

و لا تنافيها صحيحة سليمان بن خالد المتقدمة في المقدمة ⁽⁹⁾ ، حيث قال: «هذا لمن لم تقم
له بينة » ، لان المشار اليه للفظ «هذا» هو ما تقدم من الامر بالاضافة الى الاسم
الدال على تعيينه لمن لم تقم له البينة، و هو كذلك، مع ان المذكور فيها عدم اقامة
البينة لا عدم وجودها، و اما بعد قيام البينة فلا شك في عدم الحلف.

و لا مرسلة يونس المتقدمة فيها ايضا ⁽¹⁰⁾ ، حيث قال: «فان لم يكن شاهد فاليمين على
المدعى عليه » ، لان جزاء الشرط هو كون اليمين متعينا و لازما على المدعى عليه، كما
تدل عليه لفظة «على » ، و لا شك انه فرع عدم البينة، و اما معها فلا يتعين عليه، بل
المدعي بالخيار.

و لا المروي عن تفسير الامام المتقدم فيها ايضا ⁽¹¹⁾ ، حيث علق تحليف الرسول
صلى الله عليه و آله للمدعى عليه بقوله: «و ان لم تكن له بينة » ، لان المراد منه: و ان
لم يقم البينة، بقرينة ما تقدم عليه من قوله: «فان اقام بينة » ، و لان المعلق على عدم
البينة هو تحليف الرسول صلى الله عليه و آله و هو لا ينافي اختيار المدعي، فان
الحاكم ليس له خيار.

و على ما ذكر، فلو كانت للمدعي بينة و اعرض عنها و التمس اليمين، او قال: اسقطت
البينة و اكتفيت باليمين، فهل يجوز الرجوع قبل الحلف؟

الاظهر الاشهر-كما صرح به بعض من تاخر ⁽¹²⁾ -نعم، لاصالة بقاء الخيار، و عدم دليل
على اللزوم بذلك الاختيار، و اصالة عدم السقوط بذلك الاسقاط.و لا يعارضها
استصحاب بقاء ما ثبت للحاكم بالتماسه من جواز تحليف المنكر او وجوبه، لان
المسلم ثبوته له هو ثبوته ما دام المدعى عليه باق على ذلك الاختيار.

المسالة الثالثة:

ان قال المدعي: لي بينة غائبة، خيره الحاكم بين الصبر الى حضورها و بين الاحلاف ،
لما عرفت من كونه مخيرا بينهما، فان اختار الاول قبل منه، و قالوا: يؤجل و
يضرب له وقت بمقدار احضارها، و منهم من لم يذكر التاجيل.

و تدل على الاول رواية سلمة بن كهيل المتضمنة لما ذكره امير المؤمنين عليه
السلام لشريح: «و اجعل لمن ادعى شهودا غيبا امدا بينهما، فان احضرهم اخذت له
بحقه، و ان لم يحضرهم اوجبت عليه القضية » ⁽¹³⁾ .

و القضية التي امر بايجابها عند عدم الحضور لا تخلو عن اجمال، فيمكن ان تكون
حلف المنكر، و ان تكون اسقاط الحق، و ان تكون غيرهما، الا ان الظاهر احد الاولين،
لعدم معهودية غيرهما، بل عدم تصوره.

و يدل على التاجيل ايضا انه ربما احضر المدعى عليه من بلد بعيد، لعدم وجود اهل
الترافع في بلدهما، و يتضرر المدعى عليه بالمكث حتى اراد المدعي احضار البينة،
و بالرجوع و العود ايضا، و لا يمكنه التوكيل للحلف، فلا بد من تعيين الامد، و هو
الاظهر.

و الحق انه ليس للمدعي مطالبة غريمه بالكفيل حتى يحضر البينة، و لا ملازمته، و لا
حبسه، وفاقا للمبسوط و الخلاف و الاسكافي و الحلي و القاضي في احد قوليه ⁽¹⁴⁾ ، و عليه
اكثر المتاخرين بل عامتهم كما قيل ⁽¹⁵⁾ ، و نسبه بعضهم الى المشهور مطلقا ⁽¹⁶⁾ ،
للاصل، فان مطالبة الكفيل قبل ثبوت الحق امر بلا دليل، سيما مع جواز الحكم على
الغائب، و ملازمته و حبسه عقوبة قبل حصول السبب لا دليل عليها.

و عن المقنعة و النهاية و القاضي-في قوله الآخر-و الوسيلة و الغنية:

جوازه له ⁽¹⁷⁾ ، بل عن الاخير نفي الخلاف فيه، حفظا لحق المدعي، حذرا عن ذهاب الغريم،
و لزوم مراعاة حق المسلم في نفس الامر، فيجب التكفيل من باب المقدمة.

و فيه: انه لم يعلم ثبوت حق نفس امري له، بل هو مجرد احتمال، و هو لا يصلح دليلا،
فاين الحق الواجب مراعاته حتى يكون التكفيل مقدمته؟ !

المسالة الرابعة:

بعد حضور البينة لا يقول الحاكم لهما: اشهدا ، لانه ايجاب بلا دليل على الوجوب،
بل يقول: من كان عنده كلام او شهادة، او: ان كان عند كما شهادة، فليذكر ما عنده ان
شاء، فان اجابا و شهدا فلينظر في امر الشهادة:

فان لم تكن الشهادة جامعة لشرائطها-الاتفاقية، كالمطابقة للدعوى، او الخلافية على
الموافق للراجح في نظره، من الحسية و العلمية، او الاصلية و الفرعية، او
الاستصحابية و الحالية، كما تاتي كلها في باب الشهادات-فليطرحها.

و ان كانت جامعة لها فلينظر في حال الشاهدين:

فان علم عدم كونهما جامعين للشرائط الآتية في باب الشهادة-من العدالة، و انتفاء
الشركة، و التهمة، و العداوة، و كثرة النسيان، و البلوغ، و نحوها مما ياتي-فليطرح
شهادتهما ايضا.

و ان علم اجتماعهما لجميع الشرائط قبل شهادتهما و حكم.

و ان جهل كل حالهما او بعضها استكشف عنها بما هو طريق الاستكشاف، فاذا انكشف
الحال فليعمل بمقتضاها من القبول و الرد، و لو لم ينكشف فليعمل بمقتضى نظره (في كل
حال) ⁽¹⁸⁾ من الشرائط، من اصالة وجوده او عدمه، او اشتراط العلم بالوجود او عدم
العلم بالخلاف، او نحو ذلك مما ياتي، و يعمل بمقتضاه.

المسالة الخامسة:

ان عرف الحاكم فسقهما لا يطلب التزكية من المدعي ، لان الجارح مقدم، و له
العمل بعلمه، الا ان تكون معرفته استصحابية، او مستندة الى ظاهر حال يمكن التخلف.

فلو اراد المدعي في الاول اثبات زوال الحالة الاستصحابية و توبته من الفسق
المعلوم يسمع، و كذا لو اراد في الثاني اثبات ما يخالف الظاهر، كما اذا كان
الشاهدان او احدهما من شركاء العاشر ⁽¹⁹⁾ ، فان ظاهر حاله حينئذ الفسق، و اراد
المدعي اثبات انه مجبور على ذلك، و عمله مقصور بما هو مجبور فيه، او ان
مقصوده من الشركة دفع الظلم عن المعشور من ماله و بذل حصته، او اخفاء ماله، او
نحو ذلك.و نحوه اثبات ان مدمن الخمر مجبور، او انه-لمرض منحصر علاجه
فيه-معذور.

و يمكن الاكتفاء باشتراط معرفة الحاكم في ذلك، لان معرفته انما تكون اذا
كان باب تلك الاحتمالات مسدودا عنده عادة، و اما مع احتمال -و لو بعيدا-فلا يكون
عالما.

و لو لم يحتمل الحاكم و لكن ادعى المدعي اثباته و خطا الحاكم يسمع.

المسالة السادسة:

قد اشرنا الى انه ان عرف الحاكم عدالتهما و اجتماعهما للشرائط حكم بشهادتهما
، و لا اعرف في ذلك خلافا، بل صرح بانتفائه جماعة، منهم صاحب الكفاية ⁽²⁰⁾ .

و يدل عليه قوله في المروي في تفسير الامام المتقدم ذكره في المقدمة: «فان
اقام بينة يرضاها و يعرفها انفذ الحكم على المدعى عليه » ⁽²¹⁾ ، و لما مر من حكم
الحاكم بعلمه مطلقا، بل قد عرفت ان من لم يجوز عمله بعلمه استثنى هذه الصورة.

و لا يلزم عليه حينئذ سؤال المدعى عليه انه: هل لك جرح فيه او كلام، للاصل.

و هل يجوز له ذلك؟

الظاهر: نعم، لعدم دليل على المنع، فان قال المدعى عليه: لا كلام لي، انفذ الحكم، و
ان قال: نعم، سمع دعواه، لكونه دعوى، فيجب سماعها.

و كذا لو ادعى عليه الجرح من غير سؤال الحاكم، فان اثبت ما ادعاه يطرح
الشاهدان، و الا فيحكم بمقتضى علمه، اذ لم يرد عليه ما يزيله.

و لا حلف له حينئذ على احد و لو على المدعي لو انكر ما ادعاه من الجرح.

ثم يعزر المدعى عليه او يحد ان كان جرحه الذي لم يقدر على اثباته مما يوجب
احدهما.

و هل يقبل حينئذ قول المدعي فقط و لو لم يكن عادلا اذا ذكر ما يوجب جرحه، لجهله
بانه يوجب الجرح، او لغير ذلك؟

ياتي تحقيقه في باب الشهادات عند بيان ما يثبت العدالة و الجرح.

و هل معرفة الحاكم الكافية في المقام: المعرفة العلمية، او تكفي الظنية بعد كونها
معتبرة شرعا، كتزكية العدلين قبل ذلك؟

الظاهر: انه لا ينبغي الريب في الثاني، لان الظن المعتبر شرعا قائم مقام العلم.

فرع:

لو بنى الحاكم فيهما بالعدالة الاستصحابية و حكم ثم ظهر فسقهما حال الحكم ينقض
الحكم كما صرحوا به، لان فقد الشرط يقتضي عدم المشروط، و وجوده العلمي انما يفيد
لوجوب الحكم حال العلم و قد حكم، لا لتاثير الحكم بعد الانكشاف.

المسالة السابعة:

و ان جهل الحاكم حالهما-من اجتماع الشرائط و عدمه -استكشف عنه بما هو طريق
الانكشاف في كل شرط، و قد يكون مما يعمل فيه بالاصل، كما ياتي في موضعه.

و هل يكون اقرار الخصم بالعدالة و باجتماع سائر الشرائط كافيا في الاستكشاف و
مثبتا لوجود الشرط، ام لا؟

فيه خلاف ياتي تحقيقه في باب الشهادات.

و ان لم ينكشف من قول الخصم و كان محتاجا الى الاستكشاف طلبه من المدعي حتى
تبين الحال بالبينة المقبولة او نحوها.

و هل يتعين ذلك على كشف المدعي و اقامته البينة، حتى لو قال:

لا بينة لي على تزكية الشهود-مثلا-او: لا اعرف شاهدا عليها، او قال: يتعسر علي ذلك،
او قال: لا افعل، سقطت الشهود و يطرح الحاكم شهادتهما؟

او طلبه من المدعي احد طرق فحص الحاكم، فله الفحص من غير جهة المدعي، بل عليه ذلك
لو لم يفعل المدعي؟

الظاهر: الثاني، كما ياتي في باب الشهادات، و يدل عليه فعل رسول الله صلى الله
عليه و آله المروي في تفسير الامام عليه السلام ⁽²²⁾ .

ثم لو اقام المدعي البينة على التزكية، او استكشف الحاكم من جهة غيره، قالوا:
يطلب الحاكم من المنكر الجرح، فان ارادوا لزومه فلا ارى عليه دليلا، الا اذا
علم جهله باستحقاقه الجرح لو كان، حيث ان اهمال ذكره يوجب بطلان حقه، مع تامل
فيه ايضا..و ان ارادوا جوازه فهو كذلك.

ثم ان اعترف المنكر بعدمه حكم، و ان ادعاه بعد طلب الحاكم او بنفسه قبل الطلب يؤمر
باحضار الجارح، فان احضره يعمل معه كما يعمل مع بينة المدعي من الرد و القبول و
الاستكشاف.

و ان استنظر و استمهل قالوا: يمهل ثلاثة ايام، اما الامهال فقالوا: لانه
مقتضى العدل، و لرواية سلمة المتقدمة في المسالة الثالثة ⁽²³⁾ .

و فيهما نظر، اما الاول فلان العدل يحصل بالحكم ثم الاسترداد ان ثبت الجرح
بعد ذلك ايضا، بل هو اقرب الى العدل.

و اما الثاني، فلان الظاهر من قوله في الرواية: «فان احضرهم اخذت له بحقه » ان
المراد شهود المدعي المطالب للحق، فتامل.

و اما تقديره بثلاثة ايام فلم اقف على ما يدل عليه، و يستشم من كلام بعضهم
احتمال الاجماع عليه ⁽²⁴⁾ ، و استشهد له بعضهم بالامهال بذلك القدر في بعض الامور
الاخر ⁽²⁵⁾ .

و ضعفه ظاهر، و لذا قيل: لو ادعى ان شهودي على الجرح على مسافة لا يصلون الا بعد
الثلاثة، يمهل الازيد ⁽²⁶⁾ .

و فيه اشكال، بل في الثلاثة ايضا، لثبوت العدالة بالبينة، و اصالة عدم الجرح، و
امكان التلافي لو اثبته بعد الحكم.

و لو قلنا بالامهال و طلب المدعي التكفيل فيما يحتمل الفرار او الاختفاء او
نحوهما فقبوله هنا اولى منه في امهال المدعي لاحضار البينة..

و الظاهر ان له ذلك هنا، لثبوت حقه.

فرع:

لا باس بتفريق الشهود اذا ارتاب الحاكم بهم او احتمل غلطهم، للاصل، بل ربما
يستحب تاسيا بالحجج عليهم السلام.

و قيل: محل التفريق قبل الاستزكاء ⁽²⁷⁾ .و لا باس به، لوجوب الحكم فورا بعده اذا طلب
المحكوم له.

المسالة الثامنة:

اذا اقام المدعي البينة المستجمعة للشرائط فلا يمين عليه ، بلا خلاف فيه كما
في الكفاية ⁽²⁸⁾ و غيره ⁽²⁹⁾ ، بل بالاجماع كما عن الخلاف ⁽³⁰⁾ ، و به صرح بعض فضلائنا
المعاصرين ⁽³¹⁾ .

و يدل عليه الاصل، و الاخبار المستفيضة المتضمنة لقوله عليه السلام: «البينة
على المدعي و اليمين على المدعى عليه » ⁽³²⁾ فان التفصيل قاطع للشركة.

و صحيحة محمد: عن الرجل يقيم البينة على حقه، هل عليه ان يستحلف؟ قال: «لا» ⁽³³⁾ ، و نحوها
روايته ⁽³⁴⁾ .

و كذا موثقة ابي العباس ⁽³⁵⁾ ، و موثقة جميل، و رواية ابي العباس، و مرسلة ابان،
المتقدمة جميعا في المسالة الخامسة من الموضع الاول ⁽³⁶⁾ .

و اما قول امير المؤمنين عليه السلام لشريح في رواية سلمة-: «و رد اليمين على
المدعي مع بينته، فان ذلك اجلى للعمى و اثبت في القضاء» ⁽³⁷⁾ - فلا يصلح لمعارضة ما
ذكر، لشذوذه، مع انه اما يحمل على الاستحباب بقرينة نفي الوجوب في الاخبار
الاخر، او على البينة الواحدة، اما لعمومها و خصوصية ما مر، او للجمع بينها و
بين ما مر بشهادة ما يدل على ضم اليمين مع الشاهد الواحد.

و اما مكاتبة الصفار الصحيحة-: هل تقبل شهادة الوصي للميت بدين له على رجل مع شاهد
آخر عدل؟ فوقع عليه السلام: «اذا شهد معه آخر عدل فعلى المدعي يمين » ⁽³⁸⁾ -فلا تنافي
ما مر، لانها محمولة على عدم قبول شهادة الوصي.

ثم ان ما ذكرنا انما هو على الاصل، و قد يستثنى منه بعض المواضع بالدليل، و الله
الهادي الى سواء السبيل.

المسالة التاسعة:

لو قال المدعي بعد اقامة الشهود: كذبت شهودي، بطلت الشهود ، فلا تسمع شهادتهم في حقه،
و لكن لا تبطل دعواه، كذا قالوا.

و الوجه فيه: ان الكذب على المشهور و ان كان مخالفة الواقع-و عليه فيكون
التكذيب اقرارا على انتفاء الحق-و لكن الظاهر المتفاهم منه في العرف انه مخالفة
الاعتقاد، و لا اقل من احتمال ذلك، فلا تسقط الدعوى به.

و لا فرق في ذلك بين ما اذا كان التكذيب قبل الحكم او بعده، اذ بعد الحكم ينكشف
بطلان المستند، لان اقرار صاحب الحق دليل شرعي.

تعليقات:

1) المفيد في المقنعة: 723، الطوسي في النهاية: 339، الديلمي في المراسم: 231، الحلبي
في الكافي في الفقه: 446، حكاه عن القاضي في المختلف: 690.

2) المبسوط 8: 159، المهذب 2: 585، السرائر 2: 158، 165.

3) كالعلامة في المختلف: 690، و القواعد 2: 210، و الشهيد في الدروس 2: 90.

4) التحرير 2: 191.

5) انظر الرياض 2: 397.

6) غنائم الايام: 685.

7) راجع ص: 205 و 206.

8) راجع ص: 208.

9) راجع ص: 201.

10) راجع ص: 201.

11) راجع ص: 201.

12) كالعلامة في التحرير 2: 191.

13) الكافي 7: 412-1، الفقيه 3: 8-28، التهذيب 6: 225-541، الوسائل 27: 211 ابواب
آداب القاضي ب 1 ح 1.

14) المبسوط 8: 159، الخلاف 2: 600، حكاه عن الاسكافي في المختلف: 690، الحلي في
السرائر 2: 158، القاضي في المهذب 2: 586.

15) انظر الرياض 2: 397.

16) كما في الكفاية: 269.

17) المقنعة: 733، النهاية: 339، حكاه عن القاضي في المختلف: 690، الوسيلة: 212، الغنية
(الجوامع الفقهية) : 626.

18) بدل ما بين القوسين في «ق » : في احتمال كل....

19) التعشير: و هو اخذ العشر من اموال الناس بامر الظالم، يقال: عشرت القوم
عشرا بالضم: اخذت منهم عشر اموالهم، و منه العاشر-مجمع البحرين 3: 404.-

20) الكفاية: 264.

21) راجع ص: 201.

22) الوسائل 27: 239 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 6 ح 1.

23) راجع ص: 243.

24) كما في الرياض 2: 397.

25) كما في مفتاح الكرامة 10: 88.قال: و هو مقدر في بعض المسائل الفقهية كما في خيار
الحيوان و خيار التاخير و حبس الغريم على مختار الشيخ....

26) كما في الرياض 2: 397.

27) المسالك 2: 363.

28) الكفاية: 268.

29) كالرياض 2: 401.

30) الخلاف 2: 600.

31) المحقق القمي في رسالة القضاء (غنائم الايام) : 686.

32) انظر الوسائل 27: 233 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 3.

33) التهذيب 6: 230-558، الوسائل 27: 243 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 8
ح 1.

34) الكافي 7: 417-1، التهذيب 6: 231-564، الوسائل 27: 243 ابواب كيفية الحكم و
احكام الدعوى ب 8 ح 1.

35) التهذيب 6: 230-559، الوسائل 27: 243 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 8
ح 1.

36) راجع ص: 222.

37) الكافي 7: 412-1، الفقيه 3: 8-28، التهذيب 6: 225-541، الوسائل 27: 211 ابواب
آداب القاضي ب 1 ح 1.

38) الكافي 7: 394-3، الفقيه 3: 43-147، التهذيب 6: 247-626، الوسائل 27: 371 ابواب
الشهادات ب 28 ح 1.