لطفا منتظر باشید ...
المطلب الثالث:
في بيان ما يحتاج الى الرفع الى الحاكم و الدعوى و الرجوع الى حكمه، و ما لا
يحتاج اليه و يجوز فيه التقاص بدون الترافع اعلم ان منشا التخالف بين
الشخصين و التنازع في واقعة اما يكون لاجل جهل طالب الحق-الذي هو المدعي-بحكم
الواقعة، و لاجله يجوز ثبوت حق له على خصمه فينازعه. او جهله بنفس الواقعة، كالدعوى الظنية او الاحتمالية، على القول بسماعهما. او لاجل اختلاف المجتهدين في حكم الواقعة، فطالب الحق يقلد من يقول بثبوت
الحق له، و خصمه يقلد من ينفيه، او الاول يقلد من يثبت حقا في واقعة-كالقصاص-و الثاني
يقلد من يثبت غيره، كالدية.و منه تنازع احد الشركاء الثلاثة في الشفعة، و الولد
الاكبر مع سائر الورثة في الحبوة، و المتبايعين في لزوم العقد و عدمه في الصيغة
الفارسية، و غير ذلك. او لاجل انكار المدعى عليه الحق عدوانا، او سهوا و نسيانا، او عدم بقاء الحق و
ان لم يكن منكرا. و قد يكون الاحتياج الى الرفع الى الحاكم لمجرد الاستيفاء، من غير سبق منازعة و
انكار-كطالب القصاص ممن يقر بالقتل و هو تحت يد الولي، او طالب الحق من صغير او
غائب ماله في يده، و نحو ذلك- و يكون النزاع حينئذ فرضيا. فان كان منشا النزاع
المتحقق او الفرضي احد الجهلين فلا مناص من الترافع، او ترك الحق.. اما في الجهل الاول فلان الطالب لا يعلم الحكم، فلعله لم يكن بذي حق، و الاصل
عدم ثبوته له. و اما في الثاني فلانه لا يعلم ثبوت حق له، و لا يثبت له حق الا بالحلف او النكول
الذي يختص الحكم به بالحاكم. و كذا ان كان المنشا اختلاف العلماء، فلا يجوز للطالب اخذ حق بدون الترافع و
حكم الحاكم، لان ثبوت الحق له اما يكون بتقليد الطرفين لمن يقول بثبوته-و
المفروض انتفاؤه، و الا لما كان بينهما نزاع-او بحكم الحاكم. و اما ثبوته بتقليد المدعي خاصة فلا، لان القدر المسلم ثبوته ان راي المجتهد
حكم له و لمقلده ما لم يزاحمهما حق شخص آخر لا يقلده في ذلك الامر-كما مر في اوائل
الباب-و لم يثبت من ادلة التقليد ازيد من ذلك. و اما كونه حكما ثابتا له اذا زاحمه حق غيره الذي لا يقلد ذلك المجتهد فلا دليل
عليه اصلا، فلا يصير السيف-مثلا-ملكا له بالحبوة بتقليد من يقول بدخوله في
الحبوة ما لم يقلده سائر الورثة ايضا، فلا يجوز له التقاص بسببه. و ان كان منشا النزاع الفرضي او الواقعي مجرد انكار المدعى عليه باحد وجوهه
المذكورة، او عدم بقائه، او عدم كون الابقاء بيده -كالقصاص، او الحق الذي على
الصغير مثلا، و المال بيد ذي الحق-فقد وقع الخلاف في توقف استيفاء الحق في بعض
موارده على الترافع و عدمه. و المراد توقفه عليه شرعا، بمعنى: انه هل يجوز لطالب
الحق الاستيفاء لو امكن بدون الرفع و يحل له ما استوفاه شرعا؟ و الا فلا كلام
في التوقف في صورة عدم امكان الاستيفاء لجحود الخصم و تغلبه، بحيث لم يمكن
الوصول الى الحق و دفع تغلب الخصم بدون التوصل الى الحاكم. ثم لبيان محل الخلاف و تحقيق الحق في المقام نقول: و المطلوب اما يكون عقوبة، او
حقا غير مالي، او مالا، فها هنا ثلاثة ابحاث:
البحث الاول: في العقوبات
و هي اما قصاص، او حد، او دية، و الاخير داخل في الدعاوى المالية. اما الاول: ففيه قولان: الاول: عدم الاحتياج الى الحاكم، و جواز استقلال الولي في القصاص، اختاره في
موضع من المبسوط و النافع (1) ، و ظاهر الشرائع حيث جعل التوقيف اولى (2) ، و الفاضل في
احد قوليه (3) ، و اكثر المتاخرين، بل عامتهم-كما قيل (4) -و نسبه في كتاب قصاص
المسالك الى الاكثر (5) . و الثاني: وجوب الرفع الى الحاكم، ذهب اليه في موضع آخر من المبسوط و في
الخلاف (6) ، و عن المقنعة و المهذب و الكافي و القواعد و الغنية و قضاء المسالك (7) ، و في
الكفاية: لا اعرف فيه خلافا (8) .و عن الغنية: بلا خلاف (9) ، و عن ظاهر الخلاف: الاجماع عليه (10) . و الاقوى هو الاول، لقوله سبحانه: «فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
اعتدى عليكم » (11) ، و عموم اخبار جواز اقتصاص الولي من الجاني (12) ، و هي كثيرة جدا،
و الاصل عدم التوقف على شي ء. و دليل الثاني: الاجماع المنقول. و احتياج اثبات القصاص و استيفائه الى الاجتهاد، للاختلاف. و القياس على الحدود بالطريق الاولى. و مفهوم رواية محمد: «من قتله القصاص بامر الامام فلا دية له في قتل و لا جراحة » (13) .
و بعض اعتبارات اخر ضعيفة. و يرد الاول: بعدم الحجية، سيما مع مخالفته للشهرة المطلقة و المقيدة المحكية. و الثاني: بخروج موضع الاختلاف عن محل الخلاف، اذ هو تيقن الولي بثبوت القصاص،
و هو غير متوقف على اذن الحاكم في كثير من الموارد، و منها: ما اذا كان الولي
من اهل الاجتهاد و النظر، او عالما بمواقع الاجماع او الضرورة، او بفتوى
المجتهد، و نحو ذلك. و الثالث: ببطلان القياس، و بمنع الاولوية، لعدم مقطوعية العلة. و الرابع: -مع كون مفهومه مفهوم وصف لا حجية فيه-بانه لو اعتبر لكان مقتضاه
ثبوت الدية على الولي القاتل اذا لم يكن باذن الامام، و القائلون بالتوقف لا
يقولون به. مضافا الى انه لا يدل على اعتبار اذنه بالخصوص، فان كل قصاص شرعي انما هو
بامر الامام. ثم على القول الاخير، لو بادر الولي الى القصاص لم يكن عليه قود و لا دية بلا خلاف،
للاصل، و اختصاص ادلتهما بغير ذلك.و في استحقاقه التعزير و عدمه قولان. و هل قصاص الطرف كقصاص النفس-لانه قصاص، و للاصل، و العمومات-او يجب فيه الرفع،
لانه بمثابة الحد؟ الاقرب: الاول، لما ذكر. و اما الثاني: فلا تجوز المبادرة اليه بدون اذن الحاكم، لظاهر الاجماع، و
رواية حفص بن غياث: من يقيم الحدود: السلطان او القاضي؟ فقال: «اقامة الحدود الى من اليه الحكم » (14) ..و الله العالم.
البحث الثاني: في الحقوق الغير المالية، كالزوجية، و الوصاية، و الطلاق، و حق الشفعة، و الخيارات، و نحوها
و الظاهر: الاجماع على عدم وجوب المرافعة و اذن الحاكم فيها، و استقلال ذي
الحق في استيفائه مع الامكان و علمه بحقه-اجتهادا، او تقليدا، او ضرورة و
اجماعا-لظاهر الاجماع، و الاصل الخالي عن المعارض بالمرة. مضافا الى رجوع بعض الحقوق الى المال الثابت جواز اخذه بلا رفع، كما في
الحق الثابت بخيار الفسخ، و نحوه، فتامل.
البحث الثالث: فيما اذا كان المطلوب مالا، عينا او دينا
و في كل منهما: اما يكون المطلوب منه مقرا به باذلا غير مماطل و لا معتذرا، او لا
يكون كذلك. فان كان الاول فلا كلام فيه، و لا دعوى، و لا يجوز الاخذ بدون اذن الغريم
حينئذ، لان الغريم مخير في جهة القضاء، فلا يتعين الا بتعيينه. نعم، للحاكم ايضا تعيينه لو كان الغريم غائبا، لعموم النص المصرح بالقضاء عن
الغائب. و ان كان الثاني، فالظاهر الاجماع على عدم وجوب الرفع، و جواز مقاصة الطالب
عن مال المطلوب منه بنفسه في الجملة، و انما الخلاف في بعض موارده. و لنذكر اولا طائفة من الآيات و الاخبار المجوزة للمقاصة، ثم نتبعها بما
يستنبط منها. اما الآيات: فقوله سبحانه: «فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم » (15) . و قوله: «فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به » (16) . و اما الاخبار: فمنها صحيحة الحضرمي: رجل كان له على رجل مال، فجحده اياه، و
ذهب به، ثم صار اليه بعد ذلك للرجل الذي ذهب بماله مال قبله، اياخذه مكان ماله
الذي ذهب به ذلك الرجل؟ قال: «نعم، لكن لهذا كلام يقول: اللهم اني آخذ هذا المال
مكان مالي الذي اخذه مني، و اني لا آخذ ما اخذته خيانة و لا ظلما» (17) . و الاخرى، و هي ايضا قريبة من سابقتها (18) . و زاد في خبر آخر: «ان استحلفه على ما اخذ منه فجائز ان يحلف اذا قال هذه الكلمة » (19) .
و الاخرى: رجل لي عليه دراهم، فجحدني و حلف عليها، ايجوز لي ان وقع له قبلي دراهم ان
آخذ منه بقدر حقي؟ فقال: «نعم، و لكن لهذا كلام » قلت: و ما هو؟ قال: «تقول: اللهم لم آخذه
ظلما و لا خيانة، و انما اخذته مكان مالي الذي اخذ مني، لم ازدد شيئا عليه » (20) . و رواية ابن وضاح: كانت بيني و بين رجل من اليهود معاملة، فخانني بالف درهم،
فقدمته الى الوالي فاحلفته فحلف، و قد علمت بانه حلف يمينا فاجرة، فوقع له بعد
ذلك عندي ارباح و دراهم كثيرة، فاردت ان اقبض الالف درهم التي كانت لي عنده
فاحلف عليها، فكتبت الى ابي الحسن عليه السلام، فاخبرته اني قد احلفته فحلف،
و قد وقع له عندي مال، فان امرتني ان آخذ منه الالف درهم التي حلف عليها فعلت؟ فكتب:
«لا تاخذ منه شيئا، ان كان ظلمك فلا تظلمه، و لو لا انك رضيت بيمينه فحلفته لامرتك
ان تاخذها من تحت يدك، و لكنك رضيت بيمينه، لقد مضت اليمين بما فيها» (21) . و صحيحة داود بن زربي: اني اخالط السلطان، فتكون عندي الجارية فياخذونها، او
الدابة الفارهة فياخذونها، ثم يقع لهم عندي مال، فلي ان آخذه؟ فقال: «خذ مثل ذلك، و
، و قريبة منها الاخرى (23) . و صحيحة البقباق: ان شهابا ماراه في رجل ذهب له الف درهم، و استودعه بعد ذلك
الف درهم، قال ابو العباس: قلت له: خذها مكان الالف الذي اخذ منك، فابى شهاب،
قال: فدخل شهاب على ابي عبد الله عليه السلام، فذكر له ذلك، فقال: «اما انا
فاحب ان تاخذ و تحلف » (24) . و رواية الارمني، كان لي على رجل دراهم، فجحدني، فوقعت له عندي دراهم، فاقبض من
حت يدي مالي عليه؟ و ان استحلفني حلفت ان ليس له علي شي ء؟ قال: «نعم، فاقبض من تحت يدك، و
ان استحلفك فاحلف له، انه ليس له عليك شي ء» (25) . و رواية اسحاق بن ابراهيم: ان موسى بن عبد الملك كتب الى ابي جعفر عليه
السلام يساله عن رجل دفع اليه مالا ليصرفه في بعض وجوه البر، فلم يمكنه صرف
ذلك المال في الوجه الذي امره به، و قد كان له عليه مال بقدر هذا المال، فسال هل
يجوز لي ان اقبض مالي، او ارده عليه و اقتضيه؟ فكتب: «اقبض مالك مما في يدك » (26) . و رواية علي بن سليمان: رجل غصب رجلا مالا او جارية، ثم وقع عنده مال بسبب وديعة او
قرض مثل ما خانه او غصبه، ايحل له حبسه عليه ام لا؟ فكتب عليه السلام: «نعم، يحل
له ذلك ان كان بقدر حقه، و ان كان اكثر فياخذ منه ما كان عليه، و يسلم الباقي
اليه ان شاء الله » (27) . و رواية جميل: عن الرجل يكون له على الرجل الدين، فيجحده، فيظفر من ماله بقدر الذي
جحده، اياخذه و ان لم يعلم الجاحد بذلك؟ قال: «نعم » (28) . ثم نقول: ان تحقيق المقال في هذا المجال بذكر مسائل:
المسالة الاولى:
المال المطلوب ان كان عينا ، فان كان المالك قادرا على اخذه من دون فتنة او
مشقة، و لا ارتكاب امر غير مشروع-كدخول دار الغاصب بغير اذنه، او ثقب (29) جداره، او
نحو ذلك-جاز له الاخذ من غير رفع اجماعا، للاستصحاب، و تسليط الناس على
اموالهم، و للاصل. و لا يجوز له الاخذ من مال الغاصب بقدره حينئذ، للاصل، و ظاهر الاجماع. و اما اطلاق صحيحة داود الاولى و روايتي ابن وضاح و علي بن سليمان فشموله لمثل
تلك الصورة غير معلوم، و لا ظاهر. و ان توقف اخذه على امر غير مشروع-كتصرف في داره، او فتح بابه-من غير اضرار
بالغاصب، و لم يمكن بغير ذلك جاز الاخذ ايضا، و يحل له ما لا يحل لغرض آخر، لنفي
الضرر و الضرار المعارض لحرمة التصرف في مال الغير مثلا، فتبقى الاباحة
الاصلية بحالها. و كذا لو تضمن ضررا لم يكن ازيد من ضرر المالك، لقوله سبحانه: «فمن اعتدى عليكم » ، و قوله: «فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به » . و لو نوى ضمان ضرره حينئذ صار جواز الاخذ اظهر، لعدم صدق الضرر. و لو امكن الاخذ حينئذ بالرجوع الى الحاكم، فهل يتعين-تحرزا عن ضرر الغاصب
او ارتكاب ما لا يحل-او يجوز الاخذ، للآيتين؟ فيه احتمالان، و الاحوط الرفع. و لو امكن المقاصة من مال آخر له جازت المقاصة مع امكان احد الامرين
المتقدمين-من اخذ العين بالتصرف في ماله او اضراره، و من الرفع-او كليهما،
لاطلاق الصحيح و الروايتين.و يجوز الرفع ايضا بلا ريب.و مقتضى الآيتين جواز
الامر الاول ايضا. و الظاهر ان تاخير الغاصب في الرد تاخيرا موجبا للضرر كنفس الغصب و عدم
ارادة الرد ايضا. ثم لو اقتص المالك من مال الغاصب، ثم رد الغاصب العين، فللمالك الاخذ،
للاستصحاب، و عليه رد المال المقاص-لعدم ثبوت جواز التصرف فيه-اليه حينئذ
ايضا..و كذا لو ظفر المالك بعينه. هذا اذا كانت العين المقاصة باقية، و لو تلفت فلا يجب على المالك العوض من
ماله، للاصل. و هل يجوز له اخذ عين ماله من الغاصب-للاستصحاب-او لا يجوز، لاستلزامه
الجمع بين العوض و المعوض؟ فيه اشكال، و ان كان الاول اقرب، لما مر، و منع كونه ما اخذ عوضا عن ماله اولا،
بل هو امر جوزه الشارع عقوبة، و منع عدم جواز الجمع بين العوض و المعوض ثانيا.
المسالة الثانية:
و ان كان المطلوب دينا، و الغريم جاحدا، و ليست له بينة ، او كانت و لم يمكن
التوصل الى الحاكم، او امكن و لم يكن حكمه نافذا عليه، او احتاج الاثبات عند
الحاكم الى مدة، او تعب يوجب الضرر، او كان مماطلا و لم يمكن الانتزاع
بالحاكم، جازت المقاصة من مال الغريم بلا خلاف يعرف، كما صرح به في الكفاية
ايضا (30) ، و تدل عليه الآيتان، و الاخبار المتقدمة جميعا مع الجحود، و طائفة منها
مع المماطلة. و لو امكن الوصول الى الحق بالرفع الى الحاكم من غير تاخير و ضرر، كان مقرا
مماطلا او جاحدا، ففي جواز التقاص حينئذ و عدمه قولان: الاول: للاكثر-كما في المسالك و الكفاية (31) و عن الصيمري-و منهم: الشيخ و الشرائع و المسالك و الدروس و الخلاف (32) ، بل قيل: عامة المتاخرين (33) . للعمومات المتقدمة، بل صريح بعضها، و هو رواية اسحاق، حيث قال فيها: او ارده عليه
و اقتضيه.فان الاقتضاء صريح في امكان التوصل. و الثاني: للنافع (34) ، للاصل، و بعض الاعتبارات اللازم رفع اليد عنها بما مر. و هل يحل التقاص مطلقا؟ كما هو مذهب المعظم. او يجب ذكر الكلام المذكور في الاخبار الاربعة الاولى؟ كما عن الصدوق في
الفقيه و الشيخ في التهذيب (35) . الاظهر: الاول، للاصل، و عدم دلالة غير الثالثة على تعيين ذكره و التوقف عليه، بل
غايته الاستحباب، كما عليه اكثر الاصحاب. و اما الثالثة، فهي و ان دلت بالمفهوم على اعتباره في الجواز الا ان
مقتضاها اعتباره في جواز الحلف خاصة، و هو مما لم يقل به احد. و يشترط جواز المقاصة بعدم الترافع و التحالف، فانه لا يجوز التقاص بعده،
كما مر. و لا يشترط فيها اذن الحاكم، للاصل. نعم، تشترط فتواه في محل الاختلاف.
المسالة الثالثة:
مقتضى عموم اكثر الاخبار المتقدمة و خصوص صحيحتي داود و رواية علي بن سليمان:
جواز المقاصة من جنس الحق و من غيره، كما هو ظاهر الفتاوى، و صريح جماعة ايضا (36) . فما يظهر من بعضهم-من التامل في جواز الاخذ من غير جنس الحق-لا وجه له اصلا. و هل يتوقف الاخذ من غير الجنس على تعذر الاخذ من الجنس ام لا؟ عن جماعة-منهم الشهيدان (37) -: الاول، و الاقرب-الموافق لظاهر جمع آخر (38) -: الثاني،
للعمومات، و عدم دليل على تعيين الجنس حين امكانه. فان قيل: الاخذ من غير الجنس يتوقف على تقويم و تفويض، بقبول او بيع، و كل ذلك
مخالف للاصل، لا يصار اليه الا مع التوقف، و لا توقف مع امكان الاخذ من الجنس. قلنا: التقويم لا مخالفة للاصل فيه، و التفويض يتحقق في الجنس ايضا، مع انه لو سلم
يجوز ارتكابه مع الدليل، و هو هنا موجود، لان ما يدل بعمومه على اخذ غير الجنس يدل
على ذلك ايضا، للتوقف. ثم ان كان الماخوذ منه من جنس الحق، فان كان ما ظفر به بقدر الحق او كان زائدا
عليه و امكن اخذ القدر بدون التصرف في الزائد فلا كلام. و كذا ان وقع القدر و الزائد في يده باذن الغريم بقرض او وديعة -على القول بجواز
التقاص منها-فياخذ القدر، و يرد الزائد. و ان لم يكن بيده و توقف اخذ القدر بالتصرف في الزائد ايضا-كما لو كان المجحود
الف درهم، و ظفر بكيس او صندوق فيه الفان، و لم يمكن اخذ الالف الا بنقله الى مكان
آخر و فتحه-فهل يجوز هذا التصرف في الزائد ام لا؟ الظاهر: نعم، لادلة نفي الضرر المعارضة مع ادلة النهي عن تصرف مال الغير، و لانه
لو لم يجز التصرف في الزائد لما جاز التصرف في قدر الحق حينئذ ايضا، لان سبب
الحرام حرام، مع انه جائز لاطلاق الآيتين، و بعض العمومات المتقدمة. و من ذلك ظهر جواز التصرف في الزائد من غير الجنس ايضا، و يكون الزائد في
الصورتين امانة في يده، و لا ضمان عليه لو تلفت بدون تقصيره و تفريطه-كما صرح به في
التحرير (39) -اذا لم يمكن الاخذ بدون الزيادة، للاصل. و لو اخذ الجنس الذي لم يكن بيده و تلف كان من ماله، لانه ان اخذه بقصد التقاص
صار ماله، و ان اخذه مترددا بين التقاص و عدمه كان تصرفا غير جائز، فيضمن. و لو كان الماخوذ من غير الجنس، فظاهر الكفاية الاجماع على تخييره بين اخذه
بالقيمة و بين بيعه و قبض ثمنه لحقه، و حيث قال: و يتخير عند الاصحاب (40) . و ظاهر الدروس الخلاف فيه، حيث قال: و الاقرب تخيره بين تملكه بالبيع و بالقيمة (41) .
و كيف كان، فالظاهر التخيير، لتجويز الاعتداء، و اخذ الحق منه و قبضه، و اخذ
مثل المال منه على سبيل الاطلاق في العمومات، و هو يحصل بكل من الوجهين، و الاصل
عدم تعين نوع خاص منه. و ليس له الانتفاع بما اخذ قبل القبول او البيع، و عليه المبادرة الى احدهما،
فلو اخر مع الامكان فنقصت الثمن ضمن النقصان، و لا يضمن ما نقص قبل التقصير، كذا
قال في التحرير (42) . و لا ادري دليلا تاما على تضمين نقصان الثمن بالتاخير، مع كون اصل التصرف
جائزا، و الاصل عدم الضمان، سيما اذا كان التاخير لطلب زيادة في القيمة، او
مصلحة اخرى للمالك او نفسه. و اولى بعدم الضمان ما اذا لم يحصل لاجله ضرر على المالك، كما اذا كان
المال مما لم يرد مالكه بيعه. و لو تلف المساوي للحق من غير الجنس قبل القبول او البيع من غير تقصير منه، فقال
الشيخ: الاليق بالمذهب عدم الضمان (43) .و هو كذلك، للاصل. و احتمل الفاضلان الضمان، لانه قبض بدون اذن المالك (44) . و فيه: ان اذن الشارع اعظم من اذن المالك.
المسالة الرابعة:
في جواز المقاصة من الوديعة و عدمه قولان: الاول: للتهذيبين و السرائر و الشرائع و النافع و المختلف و الارشاد و
التحرير و شرح الشرائع للصيمري و التنقيح و النكت و المسالك (45) ، و فيه و في الكفاية:
ان عليه اكثر المتاخرين (46) ، و قيل: بل لعله عليه عامتهم (47) . و هو الاقوى، لعموم الآية، و اطلاق اكثر الاخبار المتقدمة، بل عمومها الناشى ء عن
ترك الاستفصال، و خصوص رواية اسحاق بن ابراهيم السابقة، و اظهر منها صحيحة
البقباق، و رواية علي بن سليمان. و دلالة الصحيحة على الرجحان-المخالف لظاهر الاتفاق كما قيل (48) . حيث انهم حكموا بالكراهة-غير قادح في الحجية، لاحتمال خصوصية في واقعة شهاب-من
جهته، او من جهة الرجل، او من جهة ماله-اوجبت ذلك الرجحان. و القول باصالة عدم الخصوصية واه جدا، اذ قد تكون جهات الرجحان موافقة للاصل او
مساوية مع خلافها بالنسبة الى الاصل. و الثاني: للصدوق في اكثر كتبه و التقي الحلبي و الكيدري و الطبرسي و ابن زهرة (49)
مدعيا عليه اجماع الامامية، و نسب الى بعض متاخري المتاخرين، و لعله صاحب
الوافي (50) ، و نسبه في التحرير الى الشيخ ايضا (51) . للاجماع المنقول، و للكتاب، و السنة المستفيضة الآمرة برد الوديعة (52) . و خصوص صحيحة ابن عمار: الرجل يكون لي عليه الحق، فيجحدنيه، ثم يستودعني مالا،
الي ان آخذ مالي عنده؟ فقال: «لا، هذه خيانة » (53) . و رواية ابن اخي الفضيل الصحيحة عن ابن ابي عمير: ان ابني مات و ترك مالا في يد
اخي، فاتلفه، ثم افاد مالا فاودعنيه، فلي ان آخذ منه بقدر ما اتلف من شي ء؟
فاخبرته بذلك، فقال: «لا، قال رسول الله صلى الله عليه و آله: اد الامانة الى من ائتمنك، و لا تخن من خانك » (54) . و الاول ليس بحجة، سيما مع مخالفة اجلاء الطائفة و الشهرة العظيمة المتاخرة. و الثاني بالمعارضة بالمثل من الكتاب و السنة المجوزة للتقاص (55) ، الراجحة على
ما ذكروه بالشهرة، و باتفاقهم على رجحانها على عمومات حرمة التصرف في مال
الغير بغير اذنه، مع ان ما ذكروه ليس باقوى من تلك العمومات. و الروايتان محمولتان على الكراهة بقرينة الاخبار المجوزة للتقاص عن الوديعة،
مع كونهما اعم من اجتماع شروط المقاصة من امكان الاخذ منه، و عدم الاحلاف
سابقا، و غير ذلك..و احتمال كون الاتلاف في الاخيرة مما لا يوجب الضمان
المجوزة للتقاص.
المسالة الخامسة:
لو اقتص حقه، ثم اتى الغريم بالمال المجحود او المماطل فيه، فان كانت عين
ما اقتصه باقية جاز لمن اقتص اخذ حقه، و رد المقتص، لاصالة عدم اللزوم.و كذا لو
تمكن من انتزاع حقه بعد التقاص بالبينة و الاثبات و الاخذ، و رد المقتص مع بقاء
عينه، لما ذكر. و هل يجب عليه ذلك، ام لا؟ الظاهر: الثاني، للاصل، و الاستصحاب. و يمكن ان يقال: ان الثابت من ادلة التقاص ليس ازيد من جواز اخذه و التصرف
فيه ما دام غريمه جاحدا او مماطلا، و اما بعد الاقرار و البذل فيستصحب عدم
جواز التصرف، فانه قبل التقاص لم يكن جائز التصرف، و بعده لم يثبت الزائد عن
الجواز ما لم يبذل، فيستصحب العدم بعد البذل، الا انه يتعارض الاستصحابان
حينئذ، و يرجع الى التخيير ايضا. و كذا الحكم لو كانت العين تالفة، الا ان عدم الوجوب حينئذ اظهر، لاصالة عدم
لزوم التغريم من ماله، و استصحاب الاول. و هل يجوز له مع عدم رد المقتص به قبول ما بذل له الغريم ايضا؟ الظاهر: لا، لسقوط حقه بعد التقاص في نفس الامر، و ان لم يعلمه الغريم و كان غاصبا
بحسب علمه.
المسالة السادسة:
هل يختص التقاص بما اذا علم حقه على الغريم واقعا ، او يجوز مع العلم الشرعي
الحاصل بالاصول الشرعية ايضا؟ الظاهر: الثاني، لقيام مقتضى الاصول الشرعية مقام الواقع، فلو جوز كون جحود
الغريم لاجل علمه بحق له عليه او على مورثه، و لكن لم يعلمه، يجوز التقاص. و كذا لو علم حق لمورثه على زيد، و ادعى هو الايفاء، و لكن لم يعلم به ذلك الوارث،
فلا يجب عليه الترافع، و الاخذ بعد يمين نفي العلم، بل يجوز له التقاص، لاصالة
عدم الحق في الاول، و عدم الايفاء في الثاني.
المسالة السابعة:
يجوز التقاص من مال الغريم المشترك بينه و بين غيره ، و عليه اداء مال الغير و
ايصاله اليه، للعمومات، و ادلة نفي الضرر، و لان حرمة مال الشريك ليس بازيد من
حرمة الزائد على الحق من مال الغريم.
المسالة الثامنة:
لو كان الغريم غائبا، و لم يعلم جحوده او عدم بذله ، يجوز التقاص من ماله
الحاضر، للعمومات، و لاطلاق صحيحة البقباق، و رواية اسحاق، بل صحيحة زربي (56) ، و عدم
ثبوت الاجماع الثابت في الحاضر المقر الباذل في ذلك.
المسالة التاسعة:
لو كان حقه مظنونا لا يجوز له التقاص ، لعدم علمه بحق ثابت، و عدم شمول
العمومات له. و تسلطه على احلاف الغريم، او اخذ الحق بعد نكوله على سماع الدعوى الظنية لا يدل على
ثبوت الحق له. نعم، لو نكل و حكم الحاكم به تجوز له المقاصة حينئذ لو لم يبذل.
المسالة العاشرة:
لو كان له على شخص حق، و لم يعلم به الغريم او نسيه يجوز له التقاص، من غير وجوب
الاعلام و المطالبة، للعمومات. و كذا لو كان حق عليه، و لم يعلم تذكره و عدمه و اقراره. و كذا لو كان له حق، و منعه الحياء او الخوف او مصلحة اخرى عن المطالبة.
المسالة الحادية عشرة:
يجوز تقاص ما اعطاه لغيره رشوة محرمة او ربا ، اذا كان مضطرا في الاعطاء، بل
غير مضطرا ايضا، اذا علم الآخذ كونه رشوة او ربا.
المسالة الثانية عشرة:
لو كان لزيد مال على عمرو، و لعمرو على بكر، يجوز لزيد المواطاة مع بكر ، و اخذ حقه
منه، للعمومات..و يجوز لبكر اعطاؤه، لان جواز اخذ الغريم يستلزم ذلك..و يجوز
حلف بكر على البراءة.
المسالة الثالثة عشرة:
لو كان الحق مختلفا فيه بين العلماء لا يجوز لطالب الحق التقاص قبل الترافع
بتقليد مجتهد يفتي بثبوته، كما مر في صدر الفصل، فلو جنى عليه احد بجناية، ديتها
عند بعض المجتهدين عشرة، و عند بعض آخر عشرون، لا يجوز له تقاص العشرة الزائدة
المختلف فيها بتقليد الثاني.
المسالة الرابعة عشرة:
لو كان له حق على من لا يفي ماله بديونه، يجوز له التقاص من ماله ما لم يحجر
عليه الحاكم. و لو حجر عليه فهل يجوز له تقاص تمام حقه من مال الغريم ام لا؟ فيه اشكال، و الاحوط: لا. و لو كان له حق على ميت عليه دين زائد على التركة لا يجوز له تقاص الزائد عن حصته
بعد التوزيع، لانتقال ماله بموته الى الديان.
المسالة الخامسة عشرة:
يجوز التقاص من مال الغريم المتزلزل -كما ابتاعه ببيع الخيار-لصدق ماله
عليه، فيعمل المشتري لو فسخه البائع ما يعمله في صورة التلف.
المسالة السادسة عشرة:
يجوز التوكيل في التقاص ، لانه امر يقبل الوكالة، لعموماتها. و هل يجوز لغير ذي الحق التقاص له من غير توكيل، اذا علم مطالبة الغير لحقه؟ الظاهر: نعم، لانه دفع ظلم عن الغير، و هو جائز، بل واجب.
المسالة السابعة عشرة:
الحق الذي يجوز تقاصه اعم من ان يكون ذو الحق معينا او احد الافراد ، فلو
اوصى احد بشي ء لواحد من اولاد زيد، يجوز لاحدهم مقاصته بعد الجحود او المماطلة،
لصدق كون حقه عليه، لان ذلك ايضا نوع حق. و على هذا، فيجوز للفقير تقاص الزكاة و الخمس و رد المظالم عن الغني المماطل. و هل يجوز للحاكم ذلك للايصال الى اهله؟ الظاهر: نعم، بل يجب، لما مر من وجوب دفع الظلم عن المظلوم.
المسالة الثامنة عشرة:
هل يشترط في التقاص عن غير الجنس التقويم ، ام يجوز بدونه اذا كان غير زائد على
الحق قطعا، كان يقاص من له الف دينار على شخص فرسا له غاية قيمته من العشرين الى
الاربعين؟ الظاهر: الجواز، للاصل.
المسالة التاسعة عشرة:
يجوز التقاص من المنافع كما يجوز من الاعيان ، فيجوز له اجارة دار
الغريم و كراية دابته، لصدق الظفر بالمال.
المسالة العشرون:
هل يجوز تقاص مستثنيات الدين-كفرس ركوبه، و ثياب بدنه، و نحوهما-ام لا؟
الظاهر: انه ان لم يتملك ما يفي به الدين غير هذه الامور لا يجوز، و وجهه ظاهر، و
الا فيجوز، لان المستثنى ليس عين هذه الامور، بل اعم منها و من اثمانها.
المسالة الاحدى و العشرون:
الظاهر عدم حصول التقاص بدون التصرف ، للاصل، و عدم شمول العمومات، فلا يجوز
قبول امة الغريم التي في بيته او عبده مقاصة، و عتقه من كفارة، و لا قبول داره
التي يسكن فيها الغريم، او ضيعته التي في تصرفه، و وقفها او بيعها للغير، من غير
ان يتصرف الغير فيها. و لو كان لزيد حق على عمرو، و لبكر حق لا يعلمه على زيد، و غصب بكر مال عمرو، لا يجوز له
مقاصة ذلك المال، و جعله عوضا عن حق بكر عند نفسه، و لا تبرا ذمته بذلك، فتامل..و
الله العالم.
المسالة الثانية و العشرون:
قال في القواعد: و لو نقب جداره لياخذه لم يكن له (57) ارش النقب (58) . اقول: لا ينبغي
الريب في جواز النقب، لادلة نفي الضرر، و لقوله سبحانه: «فمن اعتدى عليكم » (59) . و يلزمه عدم ضمان الارش، لانه تصرف جائز، و الاصل عدم الضمان.و لو ضمن الارش
كان الجواز اظهر-كما مر-كما اذا لم يكن الارش زائدا على حقه.
المسالة الثالثة و العشرون:
و لو جحد من عليه مثله جاز ان يجحد ايضا ، و يكون صادقا بعد قصده التقاص، فيحلف على
نفي ما جحده.. و الله العالم بحقائق احكامه. تعليقات: 1) المبسوط 7: 54، النافع: 299. 2) الشرائع 4: 228. 3) التحرير 2: 255. 4) الرياض 2: 521. 5) المسالك 2: 477. 6) المبسوط حكاه عنه في التنقيح 4: 444، الخلاف 2: 369. 7) المقنعة: 760، المهذب 2: 485، الكافي: 383، الغنية (الجوامع الفقهية) : 620،
المسالك 2: 477. 8) الكفاية: 275. 9) الغنية (الجوامع الفقهية) : 620. 10) الخلاف 2: 369. 11) البقرة: 194. 12) الوسائل 29: 126 ابواب القصاص في النفس ب 62. 13) التهذيب 10: 279-1091، الوسائل 29: 183 ابواب قصاص الطرف ب 21ح 1. 14) الفقيه 4: 51-179، التهذيب 6: 314-871 و ج 10: 155-621، الوسائل 27: 299 ابواب
كيفية الحكم ب 31 ح 1 و ج 28: 49 ابواب مقدمات الحدود ب 28 ح 1. 15) البقرة: 194. 16) النحل: 126. 17) الكافي 5: 98-3، التهذيب 6: 197-439، الاستبصار 3: 52-169، الوسائل 17: 274
ابواب ما يكتسب به ب 83 ح 5، بتفاوت يسير. 18) الفقيه 3: 114-485، الوسائل 17: 274 ابواب ما يكتسب به ب 83 ح 5. 19) الفقيه 3: 114-487، الوسائل 17: 274 ابواب ما يكتسب به ب 83 ح 6. 20) التهذيب 6: 348-982، الاستبصار 3: 52-168، الوسائل 17: 273 ابواب ما يكتسب
به ب 83 ح 4. 21) الكافي 7: 430-14، التهذيب 6: 289-802، الاستبصار 3: 53-175، الوسائل 27: 246
ابواب كيفية الحكم ب 10 ح 2، بتفاوت. 22) التهذيب 6: 338-939، الوسائل 17: 272 ابواب ما يكتسب به ب 83 ح 1، بتفاوت
يسير..و فيهما: عن داود بن رزين. 23) الفقيه 3: 115-489، الوسائل 17: 272 ابواب ما يكتسب به ب 83 ح 1. 24) التهذيب 6: 347-979، الاستبصار 3: 53-174، الوسائل 17: 272 ابواب ما يكتسب
به ب 83 ح 2. 25) التهذيب 8: 293-1083، الوسائل 23: 285 ابواب الايمان ب 47 ح 1، بتفاوت. 26) التهذيب 6: 348-984، الاستبصار 3: 52-170 الوسائل 17: 275 ابواب ما يكتسب
به ب 83 ح 8، بتفاوت. 27) التهذيب 6: 349-985، الاستبصار 3: 53-173، الوسائل 17: 275 ابواب ما يكتسب
به ب 83 ح 9 و فيه: رجل غصب مالا.... 28) التهذيب 6: 349-986، الاستبصار 3: 51-167، الوسائل 17: 275 ابواب ما يكتسب
به ب 83 ح 10. 29) في خ ل «ح » : نقب... 30) الكفاية: 275. 31) المسالك 2: 388، الكفاية: 275. 32) الشيخ في المبسوط 8: 311، الشرائع 4: 109، المسالك 2: 389، الدروس 2: 85، الخلاف
2: 646. 33) انظر الرياض 2: 411. 34) النافع: 284. 35) الفقيه 3: 115، التهذيب 6: 349. 36) النافع: 284، الكفاية: 275، الرياض 2: 412. 37) الشهيد الاول في الدروس 2: 85، الشهيد الثاني في المسالك 2: 389. 38) منهم المحقق في الشرائع 4: 109، و العلامة في التحرير 2: 188، و السبزواري في
الكفاية: 275. 39) التحرير 2: 188. 40) الكفاية: 275. 41) الدروس 2: 85. 42) التحرير 2: 188. 43) المبسوط 8: 311. 44) المحقق في الشرائع 4: 109، العلامة في التحرير 2: 188. 45) التهذيب 6: 349، الاستبصار 3: 53، السرائر 2: 36، الشرائع 4: 109، النافع: 284، المختلف: 412، التحرير 2: 188، التنقيح 4: 268، المسالك 2: 389. 46) المسالك 2: 389، الكفاية: 275. 47) الرياض 2: 412. 48) الرياض 2: 412. 49) الصدوق في الفقيه 3: 185، التقي في الكافي في الفقه: 331، الطبرسي في مجمع
البيان 1: 288، ابن زهرة في الغنية (الجوامع الفقهية) : 592. 50) انظر الرياض 2: 412، الوافي 18: 815. 51) التحرير 2: 188. 52) الوسائل 19: 71 ابواب احكام الوديعة ب 2. 53) الكافي 5: 98-2، الفقيه 3: 114-483، التهذيب 6: 197-438، الوسائل 17: 275 ابواب
ما يكتسب به ب 83 ح 11. 54) التهذيب 6: 348-981، الاستبصار 3: 52-172، الوسائل 17: 273 ابواب ما يكتسب
به ب 83 ح 3. 55) راجع ص: 447 و 448. 56) المتقدمة جميعا في ص: 449. 57) في خ ل «ح » و «ق » : عليه... 58) القواعد 2: 231. 59) البقرة: 194.
