مستند الشیعه فی احکام الشریعه جلد 17

الفصل الثاني: فيما يتعلق بالمدعي و دعواه

و فيه مسائل:

المسالة الاولى:

لما كانت تتعلق بالمدعي احكام-كتقديم مختاره من الحاكمين، و طلب البينة منه، و
نحو ذلك-مست الحاجة الى معرفته ، و عرفه الفقهاء بثلاثة تعريفات:

احدها: انه الذي لو ترك الخصومة و النزاع لترك و حاله، و خلي و نفسه..و بعبارة اخرى:
انه الذي لو سكت و لم يخاصم سكت عنه، و لم يخاصم، و لم يتوجه اليه كلام، و لم يطالب
بشي ء.

و ثانيها: ان المدعي هو الذي يدعي خلاف الاصل.و الظاهر ان المراد بالاصل هو
القاعدة دون اصل العدم خاصة، فيكون مدعي ملكية عين في يد غيره مدعيا.

و ثالثها: ان المدعي هو الذي يذكر امرا خفيا بحسب الظاهر، اي خلاف الظاهر
بحسب المتعارف و المعتاد.

و المنكر خلاف المدعي على كل من التعريفات.

و قد زيد رابع ايضا، و هو الذي يدعي الثاني او الثالث، نقله في النافع و الشرائع و
القواعد و الروضة قولا⁽¹⁾...و يحتمل ان يكون الترديد لبيان تعدد القول دون اقسام
المدعي، كما هو الظاهر من الشرائع.

و قد يزاد خامس، و هو: ان المدعي من يكون في مقام اثبات قضية على غيره، ذكره في
مجمع البحرين قائلا: انه الظاهر من الحديث⁽²⁾.

و حكي نسبته الى الصدوق ايضا.

و ليس المراد بالترك في التعريف الاول تركه مطلقا و لو من غير جهة تلك الدعوى
الخاصة التي يدعيها، بل المراد تركه من هذه الجهة و من تلك الحيثية، فان قيد
الحيثية في التعاريف ماخوذ، بل رجوعه الى ما تقتضيه الحالة السابقة شرعا لو
لا تلك الدعوى، كما صرح به والدي العلامة قدس سره في المعتمد، قال: المراد بالترك هو:
عدم الالزام بامر متجدد حادث، مع العمل بالحالة السابقة و الرجوع الى ما
ثبت شرعا قبل الدعوى.و بعدمه: الالزام بمتجدد حادث لاثبات واقع قبلها.انتهى.

و ذكر قريبا منه المحقق الاردبيلي.

و المراد بالاصل في التعريف الثاني هو القاعدة الثابتة شرعا، اللازم اخذها
لو لا ثبوت خلافها، سواء كان اصل العدم او غيره، لا خصوص اصل العدم و الاستصحاب.

و على هذا يظهر تساوق المعنيين الاولين و اتحادهما و تلازمهما في جميع
الموارد، اذ كل من يدعي خلاف اصل بالمعنى الذي ذكرنا لو ترك دعواه يترك و يعمل
بالاصل الذي ادعى خلافه، و كل من يترك على الحالة السابقة و يعمل بمقتضاها شرعا
لو ترك الدعوى يدعي خلاف الاصل بالمعنى المذكور.

و ما يتوهم فيه افتراقهما من دعوى المديون الرد، حيث انه يدعي خلاف الاصل و لا
يترك لو ترك.

فاسد، لانه ايضا لو ترك هذه الدعوى يترك من هذه الحيثية، و يعمل بمقتضى الحالة
السابقة، و هي وجوب الرد عليه.

و كذا الكلام في دعوى المتصرف في مال الغير-بنحو من الانحاء- الرد، فان عدم
ترك مدعي الايفاء و الرد بعد الاقرار و مؤاخذته بهما انما هو مقتضى الحالة
السابقة المستصحبة و رجوع اليها.

و قد يتوهم الافتراق في مثل دعواه عدم كون بائع مال زيد وكيلا عنه مع اقرار زيد
بالتوكيل ليرد العين او يسترد الثمن او لا يطالب به.

و هو ايضا فاسد، لانه ليس مدعيا في تلك الدعوى، بل هو المدعي للوكالة بعد الاقرار
بملكية الغير، لانه لو ترك يترك على ما تقتضيه الحالة السابقة شرعا من الرد و
الاسترداد.

نعم، لو ادعى المشتري استحقاق الرد او الاسترداد مطلقا فيكون مدعيا من تلك
الجهة، فها هنا دعويان، احداهما: فساد البيع من غير تعرض للتوكيل و عدمه،
فالمشتري مدع بالمعنيين.و الاخرى: فساده من جهة انتفاء التوكيل، و هو مدعى عليه
من هذه الجهة..و هكذا في امثاله.

و مما ذكرنا ظهر ايضا اتحاد المعنى الخامس مع الاولين ايضا.

و اما تفسيره بمعنى من يدعي خلاف الظاهر فهو قد يفارق الاولين، كما في مثال
اسلام الزوجين الذي ذكروه، اذا ادعى احدهما التقارن و الآخر التعاقب، حيث ان
الاصل التعاقب، لاصالة تاخر اسلام كل منهما الى آخر ما يمكن التاخير اليه..و
خلاف الظاهر العلم بالتقارن.

و يفارقهما ايضا في دعوى زيد مالا على عمرو، فانه مدع على الاولين دون التفسير
بدعوى خلاف الظاهر.

و كيف كان، فالظاهر من المعاني المذكورة هو احد الثلاثة، او جميعها، من جهة
انها تتحد مواردها للعرف، الذي هو الحاكم في امثال المقام، فانه المتبادر
عرفا.

و لا يعارضه وضع لغوي، لعدم ثبوت وضع لغوي-مخالف لذلك- لمبدا اشتقاق المدعي، الذي هو:
الدعوى او الادعاء..و لا يضر ثبوته لمثل الدعاء و الدعوة، لاختلاف اللفظين و لو
من جهة الهيئة الاشتقاقية.

و يدل عليه ايضا استقراء موارد استعمال هذه الالفاظ في الاخبار، كما لا يخفى
على المتتبع.

و اما التفسير بدعوى خلاف الظاهر، فهو مما لا دليل عليه، و لا شاهد له من العرف
او اللغة، و يخالف ما يطلق عليه المدعي في بعض الموارد قطعا كما اشرنا اليه.

و مع ذلك يخدشه: ان الظهور و الخفاء قد يحصل بامارات جزئية مختلفة بالنسبة الى
الاشخاص-كالعدالة و الامانة و سائر القرائن-فيلزم ان يكون شخص واحد في دعوى واحدة
مدعيا عند حاكم يعرف ديانة المدعي عليه، و منكرا عند آخر لا يعرفها، و يستبعد وضع لفظ
المدعي و المنكر لمثل ذلك.

و لذلك قد يقال: بان المراد بالظاهر في ذلك التفسير هو الظاهر شرعا، اي لو لا
دليل على خلافه ثبت اخذه شرعا ما لم يثبت خلافه، و يرجع حينئذ الى المعنى الاول،
بالمعنى الذي ذكرنا للاصل.

و قد يفسر الظاهر بمقابل الخفي، و الاصل باصل العدم و الاستصحاب، و يحمل الترديد في
التعريف-كما في النافع و الشرائع⁽³⁾و غيرهما⁽⁴⁾-على الاختلاف في تقديم الاصل او
الظاهر عند تعارضهما.

[ففي]⁽⁵⁾كل موضع يقدم الاصل يجعل المدعي من يدعي خلافه.

و في كل موضع يقدم الظاهر يجعل من يدعي خلاف الظاهر.

و في كل موضع تساويا في الظهور و الخفاء و مخالفة الاصل و موافقته -كما لو ادعى
كل منهما عينا في يدهما جميعا-يرجع الى التداعي، لكون كل منهما مدع من جهة، و مدعى
عليه من اخرى.

و لا يخفى ان هذا ايضا يرجع الى التفسير الاول، لان الظاهر الثابت تقديمه
شرعا على الاصل هو الاصل بالمعنى الذي ذكرناه، و مع ذلك لا يلائم تعريفه بمن يدعي
خلاف الظاهر خاصة.

و قد يقوى تعريفه بمدعي خلاف الظاهر بتعلق اليمين في بعض الموارد على من معه
الظاهر، فمقابله يكون مدعيا.

و فيه: انه كل ما كان كذلك فانما هو في موضع يكون الظاهر حجة شرعا، فيكون اصلا
و لو سلم عدم حجيته في بعض المواضع، فيكون تعلق اليمين ثابتا بدليل خارج، كما
في اليمين المردودة و جزء البينة و الاستظهارية..و ليس في مطلق تعلق اليمين دلالة
على كون مخالفه مدعيا.

و قد يقوى ايضا بان جعل البينة على المدعي قرينة على انه الطرف الاضعف، و المنكر هو
الطرف الاقوى، و لذا جعلت عليه اليمين، و من معه الظاهر يقوى طرفه بالظهور،
فيكون مخالفه مدعيا.

و لا يخفى ما فيه، فانه علة مستنبطة لا حجية فيه، مع ان الظهور ان كان بدون لزوم
اخذه شرعا تمنع تقويته، و الا فيرجع الى الاصل بالمعنى الذي ذكرناه.

ثم لا يخفى ان توجه اليمين في بعض الموارد على المدعي لا يوجب نقضا في تعريفه
اصلا، اذ ليس عدم توجه اليمين جزء من حقيقته و لا ماخوذا في تعريفه، و انما هو
حكم شرعي ثابت له بالعمومات او المطلقات القابلة للتخصيص و التقييد، فكلما توجه
يمين على المدعي العرفي فهو من ذلك الباب، مع ان في ما مثلوا به للنقض من
الودعي المدعي للرد كلاما مرت الاشارة اليه.

و لا يخفى ايضا انه يمكن ان يكون شخص واحد مدعيا و مدعى عليه باعتبارين، و كل من
المتداعيين مدعيا و منكرا كذلك، كما مر بعض امثلته في مسالة تقديم من يختاره
المدعي من الحاكمين، و منه ما اذا ادعى البائع بيع عبده و ادعى المدعي شراء امة
البائع، الى غير ذلك.

المسالة الثانية:

يشترط في المدعي ان يكون بالغا عاقلا ، فلا تسمع دعوى الصغير و لا المجنون، بلا
خلاف يوجد، كما صرح به طائفة⁽⁶⁾، بل بالاجماع كما في المعتمد، بل بالاجماع المحقق.

قيل: و للاصل، اي اصالة عدم ترتب آثار الدعوى من وجوب سماعها و قبول بينة المدعي
و سقوط دعواه بالحلف و ثبوتها بالنكول و نحوها عليها، لاختصاص ما دل على سماع
الدعوى و احكامها-بحكم التبادر- بما اذا صدرت ممن اجتمعت فيه الشرائط، التي
منها التكليف، مضافا الى تضمن الدعوى امورا تتوقف على التكليف، كاقامة
البينة و نحوها⁽⁷⁾.

و لا يخلو عن نظر، لمنع التبادر المذكور من مثل قوله: «كونوا قوامين بالقسط »⁽⁸⁾و
قوله: «فاحكم بين الناس بالحق »⁽⁹⁾و نحوهما⁽¹⁰⁾، بل مثل قوله عليه السلام: «البينة على
المدعي »⁽¹¹⁾، لان ذلك حكم وضعي لا تكليفي..و منع توقف ما ذكر على التكليف، و لو سلم فينتقل
الكلام في دعوى لا تتوقف على ذلك، فالمناط: الاجماع.

مضافا الى تضمن الدعوى كثيرا تصرفات مالية-كاحلاف او اقرار- لا تجوز
منهما، الا ان مقتضاهما الاقتصار في عدم السماع بما يثبت فيه الاجماع، او
ما اوجب تصرفا ماليا منه..

فلو جاء يتيم لا ولي له الى حاكم و ادعى: ان فلانا افقا عيني او قتل ابي او نزع
ثوبي و يريد الفرار ولي بذلك شهود فاسمع شهودي و خذ بحقي، و لا يمكن الاخذ بعد فراره،
فليس فيه تصرف مالي له، و تحقق الاجماع على عدم السماع فيه غير معلوم.

نعم، يمكن القول بعدم جواز احلافه و لا قبول حلفه لو رد اليه حينئذ، بل الحاكم يحلف
المنكر من جهة ولايته لو ظن صدق الصغير، فتامل.

و زاد المحقق الاردبيلي رحمه الله و والدي العلامة-طاب ثراه-و بعض آخر⁽¹²⁾: الرشد
ايضا، و ادعى في المعتمد الاجماع عليه صريحا.

و لا ارى له دليلا، سيما فيما لا يتضمن دعوى مالية، كادعاء القذف و الضرب و
الجرح و نكاح الولي في حال الصغر و نحوها..و الاجماع مطلقا غير ثابت.

نعم، لا تسمع دعواه المتضمنة للتصرفات المالية، لعدم جوازها من السفيه، او
تسمع الا اذا انتهى الى تصرف مالي.

و ان يدعي لنفسه او لمن له الولاية عليه ابوة او حكومة او قيمومة او وصاية او وكالة،
بالاجماع مطلقا اثباتا، و في الجملة نفيا.

و قد يزاد دليلا للنفي: ان المدعي من يطالب بحق مالي او غيره، و لا حق لغير من ذكر، و
حق الغير ليس له مطالبته.

و في كون المدعي من ذكر مطلقا و عدم جواز مطالبة حق الغير كذلك و لو بمجرد
اثباته نظر.

و قد يزاد ايضا الاصل، فان الاصل عدم وجوب السماع، و عدم جواز اجبار الغريم
على الجواب، و عدم ترتب سائر آثار الحكم.

و فيه: انه حسن لو لا عمومات الحكم، نحو قوله سبحانه: «و ان احكم بينهم بما انزل
الله »⁽¹³⁾.

و: «لتحكم بين الناس بما اراك الله »⁽¹⁴⁾.

و: «فاحكم بين الناس بالحق »⁽¹⁵⁾.

و قد انزل سبحانه و اراه ان البينة على المدعي⁽¹⁶⁾، و الاصل عدم نزول غيره من رد
الدعوى و عدم سماعها.

و مقتضى الامر بالمحاكمة بينهم هو التحاكم و رفع النزاع مطلقا، فالمناط في
جانب النفي هو الاجماع، فيقتصر فيه على الثابت فيه الاجماع، و هو المدعي عن
الغير بلا ولاية و لا وكالة و لا اذن صريح او بالفحوى او شاهد الحال، فلو ادعى باحد
هذه الوجوه تسمع الدعوى، و يحكم بما تقتضيه الشريعة.

و اما ما على الحاكم بعد السماع و ما يجوز للمدعي بعد الدعوى فهو امر آخر، اذ
تختلف آثار الدعوى في الموارد، فانه ليس على الوكيل و الوصي الحلف و لا رد
اليمين بدون التوكيل فيه للوكيل او المصلحة للولي، و لا ينفذ اقرار الوكيل، و لا
يجوز له الاخذ بدون التوكيل فيه.

و الحاصل: ان المراد هنا بيان شرائط صحة الدعوى و سماعها، و اما لوازمها و
آثارها فيذكر كل منهما في موضعه.

ثم بما ذكرنا-من الاقتصار في النفي بموضع الاجماع-يعلم عدم توقف سماع دعوى
الوكيل على ثبوت وكالته، كما هو ظاهر التحرير في بحث جواب المدعى عليه ان
ما في يده ليس له و انه لغائب، قال: و لو اقام ذو اليد البينة للغائب لم يقض بها
للغائب، و لو ادعى وكالة الغائب كان له اقامة البينة عن الغائب⁽¹⁷⁾.

و ظاهر المحقق الاردبيلي و بعض الفضلاء المعاصرين التوقف، حيث قيدا السماع
بالثبوت⁽¹⁸⁾.

و بما ذكرنا-من الاكتفاء بشاهد الحال-يصح سماع دعوى الامين الذي بيده مال
الغير و لا يمكنه اثبات وكالته في الدعوى، مع ايجاب تاخيرها ضياع حق مالكه، مع
ان في مثله حقا للامين ايضا، و هو انه لو لا الادعاء للزم التفريط المستلزم
للضمان، بل له حق الاخذ منه.

و كذا يصح سماع دعوى مثل الجار الذي ادعى لجاره الغير الحاضر على شخص بانه سرق
مال جاره و يريد الفرار.

و دعوى رد صديقه الغائب الدين الذي يدعيه الدائن عند الحاكم لياخذ من ماله.

او ايفاء الميت-الذي له صغار-دينا يدعيه عليه غيره، و يعلمه شخص آخر، و يعلم شهوده
عليه.

هذا اذا كانت الدعوى بشاهد الحال بقصد كونه من جانب المالك، و الا فقد يدخل في
باب الشهادة.

المسالة الثالثة:

يشترط في سماع الدعوى صحتها و امكان ما يدعيه -فلا عبرة بدعوى محال عقلا او عادة
او شرعا-و لزومه، فلو ادعى هبة او وقفا لم تسمع الا مع دعوى الاقباض، و كذا الرهن
عند مشترط الاقباض فيه، فان الانكار فيما لا يلزم رجوع، و لانه مع الاثبات لا
يجوز الاجبار على التسليم، كذا ذكروا.

و فيه نظر، لان اصل الملك شي ء، و لزومه امر آخر، و لكل منهما فوائد، فيمكن دعوى
احدهما بدون الآخر، و اذا ثبت احدهما يبقى الآخر، فان سلم المدعى عليه ذلك، و الا
لا بد من اثبات ذلك الامر ان اراد اللزوم، فيمكن ان يثبت او يحلف كما في
سائر الدعاوى، و لولاه لزم عدم دعوى شراء حيوان الا مع ضم مضي زمان سقوط خيار
الثلاثة و تفرق المجالس. و الظاهر عدم القائل بذلك، و لذا تامل في اصل الاشتراط
المحقق الاردبيلي، معللا بما ذكرنا، فلا يبعد سماع الدعوى، و مع ثبوتها العمل
بمقتضاها و لوازمها، ان متزلزلا فمتزلزلا، و ان لازما فلازما.

و لو قلنا: بانه ان ذكر فائدة للدعوى او كانت الفائدة موافقة للاصل تسمع و الا فلا،
كان اقرب، بل هو الاظهر، كما سيظهر وجهه.

المسالة الرابعة:

يشترط ان يكون المدعى به مما يصح تملكه ، فلا تسمع دعوى ما لا يملك، كحشرات
الارض-الا مع التصرف فيه لمنفعة مقصودة للعقلاء كدواء-و كالخمر و الخنزير اذا كان
المدعي مسلما و لو على ذمي، و الوجه ظاهر.

المسالة الخامسة:

و جماعة⁽²⁰⁾الى انه يشترط في الدعوى كونها بصيغة الجزم ، فلو قال:
اظن، او: اتوهم ان لي او لابي عليك دينارا، او انك سرقت مالي، لم تسمع دعواه،
حتى ادعى اليقين فيما ادعاه، و هو المحكي عن ابن زهرة و الكيدري و التنقيح⁽²¹⁾، و
نسبه في الكفاية الى المشهور⁽²²⁾، و في المعتمد الى الاكثر.

و حكي عن الشيخ نجيب الدين بن نما و فخر المحققين و الشهيدين في النكت و
المسالك عدم الاشتراط⁽²³⁾، و هو ظاهر المحقق الاردبيلي، و اختاره بعض فضلائنا
المعاصرين⁽²⁴⁾.

و لكن المنقول عن الاول عدم الاشتراط في التهمة⁽²⁵⁾، و عن المحقق الثاني عدم
الاشتراط فيما يخفى عادة و يعسر الاطلاع عليه-كالقتل و السرقة و نحوهما-و
الاشتراط في نحو المعاملات⁽²⁶⁾، و هو ظاهر الدروس و الروضة⁽²⁷⁾.

و قيل: لعلهم ارادوا بذلك ما ذكره ابن نما، فيتحدان، و هو ظاهر بعض مشايخنا
المعاصرين، حيث نفي الخلاف في الاشتراط فيما لا يخفى، قال: و اما في
غيره-كالتهمة-فقولان، و نسب القول بعدم الاشتراط الى الذين ذكرناهم⁽²⁸⁾.

و نقل في شرح المفاتيح عن الشهيد الثاني و ابن نما القول بعدم الاشتراط مطلقا،
ثم قال: و قوى المحقق الشيخ علي عدم الاشتراط فيما يخفى عادة.و ظاهره تغاير
القولين.

و لعل من حكم بالاتحاد فهم من التهمة ما يخفى، و من حكم بالتغاير حمل التهمة على
مجرد التوهم، الذي هو اعم من الظن.

و تردد الفاضل في القواعد و الارشاد و التحرير⁽²⁹⁾، و هو ظاهر الصيمري و المفاتيح
و شرحه و الكفاية⁽³⁰⁾، و ان كان كلام الاخير الى عدم الاشتراط اميل.

و قال والدي المحقق رحمه الله: و التحقيق عندي سماع الدعوى اولا، مع احتمال اقرار
الخصم، او شهادة بينة لها، او ادعاء المدعي سماع احدهما، حذرا من تادي عدمه الى
الاضاعة المنهي عنها..فان تحقق احدهما حكم بمقتضاه، و الا سقطت الدعوى كسقوطها
اولا ان قطع بعدم احتمال شي ء منها.

الى ان قال: فالظاهر ان المشترط للجزم لا ينفي اصغاء الحاكم الى الظان اولا مع
تطرق الاحتمالات المذكورة، و انما لم يتعرض لذلك مسامحة، او احالة الى
الظهور.انتهى.

و الاقوى: عدم الاشتراط مطلقا، سواء كانت في المخفيات و غيرها، كما صرح به
الفاضل المعاصر⁽³¹⁾، لاصالة عدم الاشتراط..مع صدق الدعوى على غير المجزومة ايضا،
فيقال: دعوى ظنية، او احتمالية، و يدل عليه عدم صحة السلب عرفا، فتشملها اطلاقات
احكام الدعوى و المدعي.

و لعموم ادلة الحكم، كقوله سبحانه: «و ان احكم بينهم بما انزل الله »⁽³²⁾.

و قوله جل شانه: «فلا و ربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم »⁽³³⁾.

و قوله عز جاره: «فاحكم بين الناس بالحق »⁽³⁴⁾، و غير ذلك⁽³⁵⁾.

قيل: في دلالة عموم ادلة الحكم نظر، اذ لعل الحكم و ما انزل الله عدم السماع⁽³⁶⁾.

و فيه: انه يتم لو لا مثل قوله: «البينة على المدعي » فانه الحق و مما انزل الله، و
الاصل عدم انزال غيره.

و للروايات المذكورة في باب ضمان الصائغ و الاجير و غير ذلك الباب⁽³⁷⁾.

و كرواية بكر بن حبيب: «لا يضمن القصار الا ما جنت يداه، و ان اتهمته احلفته »⁽³⁸⁾.

و الاخرى: اعطيت جبة الى القصار فذهبت بزعمه، قال: «ان اتهمته فاستحلفه، و ان
لم تتهمه فليس عليه شي ء»⁽³⁹⁾.

و صحيحة ابي بصير: عن قصار دفعت اليه ثوبا فزعم انه سرق من بين متاعه، فقال:
«عليه ان يقيم البينة انه سرق من بين متاعه و ليس عليه شي ء»⁽⁴⁰⁾.

و الاخرى: «لا يضمن الصائغ و لا القصار و لا الحائك، الا ان يكونوا متهمين
فيجيئون بالبينة، و يستحلف لعله يستخرج منه شي ء»⁽⁴¹⁾.

و توهم اختصاص تلك الروايات بالتهمة-فلا تنهض دليلا على العموم-فاسد، لان
التهمة تعم جميع المواضع التي ينكر فيها المدعى عليه، فانها لا تختص بمثل القتل و
السرقة، بل تشمل الكذب في الانكار و جلب النفع و دفع الضرر ايضا..و لا ينفك المدعى
عليه المنكر عن اتهامه باحد هذه الامور.

و لا يضر الاختصاص بالاشخاص المذكورين فيها، لان الظاهر عدم الفرق، مع ان
العلة المذكورة في الاخيرة لعلها عامة.

و تؤيد المطلوب ايضا روايتا ابي بصير⁽⁴²⁾و الاصبغ⁽⁴³⁾الواردتين في قضية الشاب
الذي ذهب[ابوه]⁽⁴⁴⁾مع جمع الى سفر و لم يرجع، حيث قضى شريح فيها بالحلف، ثم فرق
امير المؤمنين عليه السلام بين الشهود..فان الظاهر كون دعوى الشاب احتمالية
او ظنية.

و يؤيد المطلوب ايضا سماع دعوى الورثة و حلفهم بنفي العلم ببراءة المديون.

احتج المشترطون بان المتبادر من الدعوى ما كان بالجزم.

و بان الدعوى توجب التسلط على الغير بالالتزام بالاقرار، او بالانكار، او
التغريم، و هو ضرر عليه.

و بان الدعوى في معرض ان يتعقبها يمين المدعي، او القضاء بالنكول، و هما غير
ممكنين، لاستحالة الحلف بدون الجزم، و امتناع ثمرة النكول، اذ لا يستحل للغريم
ان ياخذ بمجرد انكار المدعى عليه و نكوله، لاحتمال كونه للتعظيم او غيره.

و بالاخبار المصرحة: بانه اذا رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له،
كصحيحتي محمد⁽⁴⁵⁾و جميل⁽⁴⁶⁾، و مرسلتي ابان⁽⁴⁷⁾و يونس⁽⁴⁸⁾، و اخبار البصري⁽⁴⁹⁾و البقباق⁽⁵⁰⁾
و يونس⁽⁵¹⁾.

و الجواب عن الاول: منع التبادر كما مر، و لا يثبته حكم الامام[عليه
السلام]في بعض الاخبار⁽⁵²⁾برد اليمين على المدعي بالاطلاق، لان غايته انه
عام خص.

و عن الثاني: منع كون الانكار و الحلف ضررا، و لو سلم فتخصيص عمومات نفي الضرر
بالادلة الشرعية ليس بعزيز، مع انه قد يعارض بضرر المدعي ايضا في عدم سماعه، كما
اذا قطع بان احد هذين اخذ ماله و لم يعلم التعيين، فتكون دعواه على كل منهما غير
مجزومة، و تخصيص السماع بمثل ذلك لعله فصل بلا قائل.

و عن الثالث: منع امتناع ثمرة النكول، و منع عدم الحلية بمجرد النكول، فان الشارع
قد احل المال للغريم في نظائره كثيرا، كما في صحيحة الحلبي: في الغسال و الصباغ:
«ما سرق منهما من شي ء فلم يخرج منه على امر بين انه قد سرق و كل قليل له او كثير فهو
ضامن، فان فعل فليس عليه شي ء، و ان لم يفعل و لم يقم البينة و زعم انه قد ذهب الذي قد
ادعى عليه فقد ضمنه ان لم تكن له بينة على قوله »⁽⁵³⁾.

و صحيحته الاخرى: عن رجل جمال استكري منه ابل، و بعث معه بزيت الى ارض، فزعم ان
بعض الزقاق انخرق فاهراق ما فيه، فقال: «انه ان شاء اخذ الزيت » و قال: «انه انخرق،
و لكنه لا يصدق الا ببينة عادلة »⁽⁵⁴⁾.

و الثالثة: في حمال يحمل معه الزيت، فيقول: قد ذهب، او اهرق، او قطع عليه الطريق:
«فان جاء ببينة عادلة انه قطع عليه او ذهب فليس عليه شي ء، و الا ضمن »⁽⁵⁵⁾.

الى غير ذلك من الاخبار المتكثرة⁽⁵⁶⁾.

و اذا استحل في هذه الموارد اخذ المال من الغريم اذا لم تكن له بينة مع
احتمال صدقه و عدم علم المدعي بكذبه، فلم لا يستحل فيما نحن فيه بالنكول؟ ! و هل
كان المدعي عالما باشتغال ذمته؟ !

بل هذه الاخبار ايضا ادلة لنا، اذ ليس للمدعي فيها ايضا الا دعوى الخيانة او
التفريط احتمالا، فحكم الامام بالسماع و طلب البينة من المدعى عليه و
الضمان بدونه.

و قد يوجد ما يمكن فيه طلب البينة من المدعى عليه في غير الدعوى المجزومة ايضا،
كما اذا ادعى عليه: اني اظن، او اتوهم عدم ردك ما استقرضت مني و بقاءه عليك.

و عن الرابع: بانه مخصوص بما امكن فيه الرد قطعا، و هو هنا غير ممكن، لنهي الشارع
عن الحلف بدون العلم.

و بان الظاهر من قوله: «فلم يحلف » انه نكل عن الحلف، لا ان الشارع لم يجوز له ذلك،
و يونس⁽⁵⁸⁾انه: «لا يستحلف الرجل الا على
علمه » فتدلان على عدم جواز الرد في المورد، و الاخبار المتقدمة مخصوصة بما يجوز
فيه الرد قطعا بل في بعضها: ان المدعى عليه يستحلف المدعي، و في آخر: ان الحلف
واجب على المدعي بعد الرد اليه، فلا يشمل المورد قطعا، بل و كذا كل ما يتضمن رد
المدعى عليه، فانه يدل على جوازه له.

فان قيل: فتح باب ذلك قد يوجب الضرر ببسط يد المتغلبة، فان كثيرا منهم يقطعون
بعدم حلف الاشراف و ذوي الشؤون للشي ء اليسير، فيدعون على هذا دينارا و على ذلك
كذا، و هكذا.

قلنا اولا: بالمعارضة بالمثل في الضرر-كما مر-لمن قطع بالاخذ و تردد في الاخذ
بين شخصين او اكثر.

و ثانيا: انه ان ظن المدعى عليه او احتمل كذب المدعي في ادعاء الظن او
الاحتمال فله ايضا حلفه على انه ظان او مجوز، و الا فلا يكون تغلب و فتح لباب
التغلب.

ثم ان مقتضى الادلة التي ذكرنا: عموم سماع الدعوى الغير المجزومة، سواء كانت
ظنية او احتمالية، بل وهمية، كما يظهر من كلام جمع شمول محل النزاع له، كالشرائع و
و غيرهما⁽⁶⁰⁾، حيث عنونوا محل النزاع بقولهم: اظن، او: اتوهم..بل ظاهر كل
من قال بعدم الجزم في التهمة التعميم، اذ لا اختصاص للتهمة بالظن.

و قال في الدروس: و اما الجزم فالاطلاق محمول عليه، فلو صرح بالظن او الوهم
فثالث الاوجه السماع فيما يعسر الاطلاع عليه⁽⁶¹⁾.

و هو صريح في شمول النزاع للوهم ايضا.

و اختصاص بعضهم بذكر الدعوى الظنية في مورد الخلاف لا وجه له.

و من ذلك يظهر جواز تحليف كل من الجماعة التي يعلم عدم خروج الحق من بينهم.

فرع:

لو انكر المنكر في هذه الدعوى ظن المدعي عليه او تجويزه فلا يخلو اما يدعي علمه
بعدم المدعى به، او علمه بتحققه من جهة اشتباه عليه و ادعى الظن لعدم التسلط على
رد الحلف.

و له تحليفه على عدم العلم في الصورة الاولى، لعموم الادلة، فيندفع تسلط المدعي
ان نكل او رد الحلف على مدعي العلم، و يتسلط على احلاف المدعى عليه ظنا ان حلف على
انتفاء العلم.

و اما على الثانية، فليس له حلف المدعي على انتفاء العلم، لان غايته انه يقول: اني
لا احلف و لا اريد ادعاء العلم، و رد الحلف انما هو في صورة التشبث بالعلم لا غيره،
و بمجرد النكول عليه لا يثبت تحققه و انتفاء الظن حتى تلغى الدعوى الظنية، فتكون
دعواه الظنية باقية.

نعم، له ان يحلف المدعى عليه على انتفاء المدعى به، فتتم الدعوى، و على انتفاء
الظن تماما تسقط الدعوى ايضا ان لم يدع بعده العلم.و له يمين المنكر، و للمنكر الرد
ان ادعى العلم بعده.

و اما تسلط المنكر على المدعي بحلفه على انه ظان في اصل الدعوى الظنية-كما ذكره
بعض معاصرينا-فلا ارى له وجها.

المسالة السادسة:

هل يشترط في سماع الدعوى كون المدعى به معلوما معينا بالوصف في المثلي، و القيمة
في القيمي، و الجنس، و النوع، و القدر، ام تكفي معلوميته في الجملة، كثوب، او فرس،
او مال او شي ء؟

الحق: الثاني، وفاقا للنافع و الارشاد و القواعد و الايضاح و المسالك و
و والدي العلامة في المعتمد و اكثر متاخري المتاخرين⁽⁶³⁾، بل الاكثر
مطلقا كما في شرح المفاتيح، لعمومات الدعوى و المدعي و الحكم، و لان عدم سماعه قد
يوجب الضرر المعلوم المنفي شرعا، لانه ربما يعلم حقه بوجه ما خاصة و يمكنه
اثباته، و لا يعلم شخصه او صفته، فلو لم تسمع دعواه لبطل حقه.

و يؤيده سماع دعوى الوصية بالمجهول و الاقرار به.

خلافا للمحكي عن المبسوط و السرائر و الدروس⁽⁶⁴⁾، و نسب الى التحرير ايضا⁽⁶⁵⁾، و
ليس كذلك، لانه نقله عن الشيخ و تنظر فيه⁽⁶⁶⁾.

و استدل على العدم بعدم فائدتها، و هو حكم الحاكم لو اقر به المدعى عليه او
بت بالبينة.

و يضعف: بمنع عدم الفائدة، لانه يلزم حينئذ ببيان الحق المقر به او المثبت، و
يقبل تفسيره بمسمى الدعوى، و يحلف على نفي الزائد، او العلم به ان ادعى عليه احدهما
كما ياتي..كذا قالوا.

و هو حسن لو فسره الخصم، اما لو لم يفسر-اما لادعائه الجهل ايضا، او لاصراره
على العدم الواقعي و ان الزم به ظاهرا-فان كان الجهل في القدر فيلزم بالقدر
المشترك، و هو اقل قدر ثبت، و ان كان الجهل في النوع او الوصف فالظاهر الرجوع
الى القيمة، لان بعد ثبوت العين عليه و عدم امكان استخلاصها يجوز للمدعي اخذ
القيمة من باب التقاص، كما بين في مسالة المقاصة..و على هذا، فيرجع الجهل ايضا
الى القدر، فيؤخذ باقل ما يمكن من الثمن.

المسالة السابعة:

لا يشترط عند كافة اصحابنا-على ما صرح به بعضهم⁽⁶⁷⁾-ذكر سبب استحقاق المدعي ، و لا
كشف ما يلزمها و يتعلق بها من الحقوق و اللوازم، بل يكفي فيها الاطلاق مجردا عن
ذكر السبب و غيره، لاصالة عدم الاشتراط، و للعمومات المشار اليها، مع ان
اسباب الاستحقاق كثيرة، و ضبط جميعها و ذكر مقدارها مما يؤدي الى الحرج.

نعم، يشترط في دعوى القتل من ذكر سبب دعواه و كيفية قتله-بانه قتله بنفسه او
بامره، عمدا او شبه عمد، او خطا-للخلاف الواقع في احكام القتل باختلاف اسبابه
و كيفياته.

و من مخالفينا من اشترط في صحة الدعوى ذكر السبب و تفصيل وجه لزومه في ذمة
الخصم، الا انه خص ذلك بالدعاوى المتعلقة بالعقود، فاعتبر في دعوى البيع مثلا
ذكر المبيع و وقوعه منه او من وكيله، و تعيين ثمنه حالا او مؤجلا، و غير ذلك من
المشخصات، (و في دعوى الزوجية ادعاء العقد بخصوصياته، و تعيين المهر، و مطالبة
النفقة، و سائر حقوقها»⁽⁶⁸⁾⁽⁶⁹⁾.

و منهم من اشترط ذلك في دعوى النكاح خاصة⁽⁷⁰⁾.

المسالة الثامنة:

يشترط في وجوب سماع الدعوى و الحكم عليها ان تكون متضمنة لوقوع التخاصم و
التنازع ، او الانكار، او نحوه، صريحا او ظاهرا، فلو قال احد: ان لي عشرة دراهم
على زيد، و هو معترف بها و يؤديها، و لكن اريد منك طلبه و سماع الاقرار منه و الحكم
بمقتضاه، او اريد اقامة البينة و صدور الحكم.لم يجب السماع، و لو سمع و اقيمت
البينة، او اقر عنده، لم يجب الحكم، بل لا يجوز من باب القضاء، لظهور الدعوى فيما
كان فيه مخاصمة، و لاختصاص ادلة وجوب القضاء و نفوذه و ظهورها فيما كان كذلك،
فلا يكون ذلك قضاء شرعيا نافذا، و لا تترتب عليه آثاره من عدم جواز النقض لو
وقع التخاصم بعد ذلك.

نعم، يكون الحاكم شاهد اصل ان سمع الاعتراف، او فرع واحد ان اقيمت عنده البينة.

و لذا صرح الفاضل في التحرير في بحث القضاء على الغائب بانه لا بد ان يدعي جحود
الغائب، فلو اقر انه معترف لم تسمع بينته الا لاخذ المال، و لو لم يتعرض لجحوده
احتمل السماع و عدمه⁽⁷¹⁾.انتهى.

و قوله: لاخذ المال، يعني: انه اذا ادعى عدم ادائه المال او تاخيره و تضرره
بالتاخير و اراد اخذه جاز سماع دعواه و بينته لذلك، فان ذلك خصومة و نزاع.

و احتمل السماع مع عدم التعرض للجحود لظهور طلب الحكم و ارادة اقامة البينة في
ذلك.

و على هذا، فلا يجوز القضاء فيما ليس فيه طرف دعوى موجود، كما اذا وقف احد ضيعة
بطريق مختلف فيه عند الفقهاء، و اراد سد دعوى سائر البطون باصدار الحكم باللزوم و
الصحة عن فقيه دفعا لادعاء بعض البطون اللاحقة، لم يؤثر الحكم في ذلك.

و كذا اذا اوصى الى غير عادل، و اراد سد دعوى الورثة بطلب الحكم بالصحة و
اللزوم عن مجتهد يرى ذلك، او طلب الحكم في دين مؤجل يعترف به الدائن احتياطا
لانكاره بعد حلول الاجل، الى غير ذلك.

و لو كان الغريم معترفا و لكن ماطل في الاداء، فيجوز الترافع، و لكن الدعوى
في المماطلة دون الانكار.

و اما ما ذكروه-من ان جواب المدعى عليه اما اقرار او انكار- فالمراد انه
اذا ادعى المدعي انكاره او اطلق الدعوى الظاهرة في الانكار تسمع الدعوى و يطلب
الغريم، فان اقر بعد الطلب فحكمه كذا.

المسالة التاسعة:

يشترط في سماع الدعوى ان تكون صريحة في استحقاق المدعي لما يدعيه ، فلو ادعى: ان
هذه ابنة امته، لم تسمع، لعدم فائدتها، لجواز ولادتها في غير ملكه..و كذا لو قال:
هذه ابنة امتي و ولدتها في ملكي، لاحتمال كون الابنة حرة، او ملكا لغيره، فيما لم
يصرح باستحقاق الاخذ، لم تسمع.

و كذا لو ادعى انه اشترى ضيعتي، او غصب داري، او اقرض مني عشرة، لم تسمع ما لم
يقيدها بما يصرح باستحقاقه الآن، لجواز ان يكون اشترى و ادى الثمن، او غصب ورد،
او ابتاع بعده، او اقرض و اداه..

فمجرد تلك الدعاوي لا توجب دعوى حق.

و لو ضم معه ما يصرح بالحق تسمع، فانه بدون الضم لا يدعي استحقاق شي ء و لا يطلبه،
لانه المفروض.

اما لو ضم مع ذلك مطالبة المدعى به فهي دعوى الاستحقاق، فتسمع. و من ذلك يظهر
ان ما ذيله به جماعة⁽⁷²⁾هذه المسالة-من حكم تصديق الخصم له في هذه الدعوى مطلقا، او
مع ضم ما ينافي ملكية المدعي من كونه اقرارا او لا، و الفرق بين تصديق ما ذكر و
تصديق ان هذا الغزل من قطنه او الدقيق من حنطته-ليس في موقعه اصلا، لان فرض هذه
المسالة: ان المدعي لا يدعي استحقاقا و لا يطالب شيئا، و لذا لا تسمع بينته على ما
ادعاه، فلا تترتب فائدة على كونه اقرارا له ام لا من جهة هذه المسالة..و ليس من
متمماتها او فروعها.

نعم، هذا من مسائل كتاب الاقرار، و تظهر فائدته فيما اذا ادعى المدعي
الاستحقاق، فتامل.

هذا، ثم انه قد يناقش في اطلاق حكمهم بعدم سماع الدعوى فيما لم تكن صريحة في
الاستحقاق ايضا، بان يقال: ان كان مرادهم انه لا تسمع اذا قال: اشترى مني
ذلك-مثلا-و لا ادعي شيئا آخر، او لا دعوى لي غيرها، فهو كذلك.

اما لو قال: هذه دعواي الآن، لوجود بينتي عليها الآن، و ادعي تمامها بعد ذلك، فلم لا
تسمع؟ ! فلعله تكون له بينة اخرى غير حاضرة على اقرار خصمه: باني ما اديت ثمن ذلك
ممن اشتريت، او ثبت بعد ذلك فساد الشراء، او نحو ذلك من الفوائد.

و من ذلك يعلم انه لو اطلق الدعوى المذكورة ايضا يجب سماعها، لاحتمال ترتب
الفوائد عليها.

و اولى منه بالسماع ما اذا ادعي ان هذا زوجي، او هذه زوجتي، من غير ضم دعوى في حق
آخر، لاستقلال الزوجية بترتب احكام عليها اذا ثبتت.

اقول: السماع في دعوى الزوجية صحيح، لما ذكر، الا ان المناقشة المذكورة في عدم
سماع الدعوى الغير الصريحة ليست بجيدة، اذ على ذلك يكون لهذه الدعوى فردان او
افراد، بعضها مسموعة و بعضها غير مسموعة فاذا اطلق فلا يعلم انه ادعى
المسموعة حتى يجب السماع و طلب الجواب، او لا حتى لا يجب، و الاصل عدم
الوجوب.

و كذا لو قيد الدعوى ب: الآن، و بقوله: ادعي تمامها بعد ذلك، لان التمام غير
معلوم، فلعله ايضا لم يوجب السماع.

بل لو عينه و قال: ادعي مطالبة الثمن-مثلا-بعد ذلك، لم يجب، اذ لعله لم يدع، او لم
يتمكن من الادعاء.

المسالة العاشرة:

لا شك في عدم سماع دعوى بعينها ثانيا بعد رفعها الى الحاكم و حكم فيها بحكم.

و اما لو ادعى امرا آخرا متعلقا بتلك الدعوى موجبا لنقض الحكم -كفسق شهود
المشهود له، او اقرار الخصم بالحق، او رد ما يدعيه المدعي و نسيانه حال
الترافع-فهل تسمع تلك الدعوى، ام لا؟

فيه خلاف، بل وقع الخلاف في الاولين قبل الحكم ايضا، فتردد الفاضل في التحرير
في سماعها⁽⁷³⁾، و استشكل في الارشاد فيهما⁽⁷⁴⁾، و كذا في القواعد في فسق الشهود⁽⁷⁵⁾.

و جعل الشهيد في الدروس الاقرب عدم السماع فيها⁽⁷⁶⁾، و لكن جعل في قواعده الاقرب
السماع فيها⁽⁷⁷⁾.

و في الكفاية: عدم السماع في الاول، و التردد في الثاني⁽⁷⁸⁾.

و قال والدي-طاب ثراه-في المعتمد في الثلاثة: ان فيها وجهين، و قوى رحمه الله
العدم.

و يظهر من القواعد-بل الدروس و غاية المراد-ان النزاع انما هو اذا اراد
الاحلاف دون ما اذا كانت له بينة، فانها تسمع حينئذ.و صرح بعض فضلائنا
المعاصرين بذلك⁽⁷⁹⁾، كما مر في مسالة الدعوى على الحاكم ايضا.

و كيف كان، فالحق السماع في غير ما اذا كان بعد الحكم لليمين، لعمومات سماع
الدعوى و الحكم بالبينة و اليمين و النكول.

و قد يستدل في صورة كون الدعوى بعد الحكم بابتناء الحكم اولا على فاسد لم يعلم
فساده.

و فيه: ان قبل السماع لا يعلم الفساد بعد.

و استدل الوالد قدس سره بثبوت الحكم على الوجه المعتبر، و الاصل صحته حتى يقطع
ببطلانه، و مجرد دعوى الخصم فساده لا توجب القطع به، فلا يلزم السماع و ترك ما
ثبت في الشرع اعتباره لاجله.

و فيه اولا: انه لو تم ذلك لجرى في كل دعوى مخالفة للاصل.

و ثانيا: انا لا نقول بفساد الحكم قبل القطع شرعا بالبطلان، و لا افساده بمجرد
دعوى الخصم، و لا ترك ما ثبت اعتباره بمجرد السماع، بل تستصحب الصحة و تسمع
الدعوى، فان وجد ما يوجب الفساد يحكم به، و الا فلا.

و ثالثا: ان العمومات المذكورة مخرجة عن الاصل.

و اما اذا كان الحكم باليمين فلا تسمع الدعوى بعده، للنصوص، الا اذا ادعى
اقرار الحالف بعد الحكم، كما ياتي.

المسالة الحادية عشرة:

تسمع دعوى المؤجل قبل حلول الاجل ، اجماعا كما صرح به والدي رحمه الله في المعتمد،
لعموم ادلة الدعوى و الحكم، و لانها دعوى حق لازم.

و لا يصلح التاجيل، للمانعية، مع ان المنع قد يؤدي الى الاضاعة، لامكان الاثبات قبل
الحلول، و تعذره بعده، لفقد الشهود، او الحاكم، او مثل ذلك.

المسالة الثانية عشرة:

لو ادعى المحكوم عليه فسق الشهود و لا بينة له، و ادعى علم المشهود له ، فاستوجه
جماعة عدم تسلطه على حلفه⁽⁸⁰⁾.

و تحقيق الكلام-على نحو مفيد في كل ما كان من قبيل هذا المقام-:

ان من شرط سماع الدعوى على شخص ان تكون-بحيث لو ثبت بالبينة او الاقرار او
النكول ثبت على المدعى عليه نفسه-حقا لازما، فلا تسمع الدعوى الغير المفيدة اصلا،
كان يدعي على شخص انك ضحكت علي.

و من هذا الباب ما لو ادعى على الشاهد: انك تعلم فسق نفسك، او اعترفت بذلك،
لانه لا يفيد لو ثبت، لان المعتبر عدالته عند المتخاصمين، او الحاكم، لا عند نفسه.

و كذا لا تسمع الدعوى التي لا توجب حقا على المدعى عليه، كان يقول للحاكم في موضع
لا ضمان عليه: انك غير قابل، او خاطى ء، او جائر⁽⁸¹⁾، للاصل، و عدم شمول ادلة سماع
الدعوى لمثل ذلك ايضا.

مضافا في الاخير الى انه يشترط كون الدعوى بحيث لو اقر المدعى عليه او حلف بعد
الرد او النكول ثبت الحق، و لا يثبت بشي ء من ذلك حق على الحاكم او الشاهد، و لا على
المشهود له، اذ لا يثبت باقرار الغير و لا نكوله او رده الحلف حق على الغير.

و مثلها الدعوى على الشاهد: انك كاذب، او خاطي ء، فيما لا ضمان عليه.

و اما لو كانت هذه الدعاوى في موضع اوجب ثبوتها ضمانا على الحاكم او الشاهد،
فتسمع كما مر سابقا.

و لو كانت احدى هذه الدعاوى من المحكوم له فتسمع، و لذا تقبل منه البينة.

و لكن يشترط في دعوى فسق الشاهد عليه بيانه لموجب الفسق، اذ ربما يزعم غير ما
يوجب الفسق فسقا.

و يشترط ايضا دعوى كونه فاسقا واقعا، او عند الحاكم، لا عند المدعي فقط، لان
المشروط هو عدالة الشاهد عند الحاكم لا عند المشهود له خاصة.

بخلاف فسق الحاكم، فان فسقه عند المحكوم له مانع من نفوذ حكمه له و عليه، فلو
ادعى عليه بما يوجب فسق الحاكم عنده لا عند الحاكم -كالغيبة، اذا ظن الحاكم
كونها صغيرة، و المحكوم له كونها كبيرة-تسمع.

و لو كان ما يوجب الفسق عند احد المتخاصمين دون الآخر كان لكل منهما حكمه.

و لو ادعى على المشهود له كذب الشهود، و اراد بالكذب ما هو المشهور في معناه من
عدم المطابقة للواقع، فان كانت له بينة على ذلك فهو يرجع الى تعارض البينتين، و
ان لم تكن له بينة لا تسمع الدعوى، و قد قال رسول الله صلى الله عليه و آله: «انا اقضي
بالبينات، فمن قطعت له مال اخيه فقد قطعت له قطعة من النار»⁽⁸²⁾.

و بالجملة: دعوى عدم المطابقة للواقع عين اصل الانكار الساقط بالبينة بمقتضى
الاخبار، فلا تسمع ثانيا.

بخلاف فسق الحاكم، فان انتفاءه شرط في نفوذ حكمه دون عدم المطابقة للواقع، بل
صرحت الاخبار بعدم اشتراطه كما مر.

و ان اراد بالكذب عدم المطابقة لاعتقاد الشاهد فقط، فلا تسمع ايضا، لعدم ترتب
فائدة عليه.و كذا ان اراد عدم المطابقة للواقع و الاعتقاد معا.

و ان ادعى مواضعة الشاهد و المشهود له على شهادة الزور، فالظاهر سماع الدعوى، و
جواز الاحلاف، و الحكم بالرد و النكول.

و كذا لو ادعى اقرار خصمه بالمدعى به، فتردد في الشرائع في الزام الخصم
بالجواب و عدمه⁽⁸³⁾، و استظهر في المسالك الالزام و سماع الدعوى⁽⁸⁴⁾، و هو الحق،
اذ اقراره امر يثبت به حقه ظاهرا، و لا يجب ان يكون مما يوجب الثبوت واقعا، و
الا لم يفد فيما اذا ادعى عليه الحق ايضا..و على هذا، فيثبت حقه باقامة البينة
على الاقرار، و بالنكول و اليمين المردودة.

المسالة الثالثة عشرة:

اذا تمت الدعوى يطلب الحاكم من المدعى عليه الجواب ، اما بعد سؤال المدعي-كما
عن الشيخ و في الشرائع و القواعد⁽⁸⁵⁾-لانه حق له، فيتوقف على مطالبته.

او من غير مسالته، كما قواه الشيخ ايضا في المبسوط⁽⁸⁶⁾، و حكاه في المختلف عن
الشيخين و الديلمي و الحلي⁽⁸⁷⁾.

و حكي عن التحرير ايضا، لدلالة شاهد الحال على مطالبة المدعي⁽⁸⁸⁾.و يظهر من تعليله
انه ايضا يشترط طلب المدعي.

و لكن الخلاف في اشتراط الاذن الصريح، او يكفي المطلق، و الاظهر كفاية المطلق،
لانه ان اريد بالاذن الصريح ما يدل عليه اللفظ مطابقة فلا دليل عليه، و ان كان
مطلقا-و لو بالالتزام العرفي-فما طلب اولا يستلزم ذلك عرفا.

تعليقات:

1) المختصر النافع: 284، الشرائع 4: 106، القواعد 2: 208، الروضة 3: 76.

2) مجمع البحرين 1: 143.

3) المختصر النافع: 284، الشرائع 4: 106.

4) كالمسالك 2: 387، الرياض 2: 410.

5) في «ح » و «ق » : في، و الانسب ما اثبتناه.

6) منهم المحقق في المختصر النافع: 284، العلامة في القواعد 2: 208، السبزواري في
الكفاية: 274، صاحب الرياض 2: 410.

7) انظر الرياض 2: 410.

8) النساء: 135.

9) سورة ص: 26.

10) المائدة: 8، 42.

11) الوسائل 27: 233 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 3.

12) كالمحقق القمي في رسالة القضاء (غنائم الايام) : 677.

13) المائدة: 49.

14) النساء: 105.

15) سورة ص: 26.

16) الوسائل 27: 233 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 3.

17) التحرير 2: 190.

18) غنائم الايام: 677.

19) الشرائع 4: 82.

20) كالشهيد الثاني في المسالك 2: 366، السبزواري في الكفاية: 266، صاحب الرياض
2: 410.

21) الغنية: 625، حكاه عن الكيدري في الرياض 2: 410، التنقيح الرائع 4: 267.

22) الكفاية: 266.

23) حكاه عن ابن نما في الشرائع 4: 82 بقرينة ما في الايضاح 4: 327-328

و التنقيح 4: 267 و....، و فخر المحققين في الايضاح 4: 327، و حكاه عن نكت الارشاد في
الرياض 2: 410، المسالك 2: 366.

24) المحقق القمي في رسالة القضاء (غنائم الايام) : 678.

25) انظر الشرائع 4: 82.

26) حكاه عنه في مفتاح الكرامة 10: 69.

27) الدروس 2: 84، الروضة 3: 80-81.

28) انظر الرياض 2: 410.

29) القواعد 2: 208، الارشاد 2: 144، التحرير 2: 186.

30) المفاتيح 3: 259، الكفاية: 266.

31) المحقق القمي في رسالة القضاء (غنائم الايام) : 678.

32) المائدة: 49.

33) النساء: 65.

34) سورة ص: 26.

35) النساء: 135.

36) الرياض 2: 411.

37) الوسائل 19: 141 و 148 ابواب احكام الاجارة ب 29 و 30.

38) التهذيب 7: 221-967، الاستبصار 3: 133-481، الوسائل 19: 146 ابواب احكام
الاجارة ب 29 ح 17.

39) التهذيب 7: 221-966، الوسائل 19: 146 ابواب احكام الاجارة ب 29 ح 16.

40) الكافي 5: 242-4، الفقيه 3: 162-712، التهذيب 7: 128-953، الوسائل 19: 142
ابواب احكام الاجارة ب 29 ح 5.

41) التهذيب 7: 218-951، الفقيه 3: 163-715، الوسائل 19: 144 ابواب احكام
الاجارة ب 29 ح 11.

42) الكافي 7: 371-8، التهذيب 6: 316-875، الفقيه 3: 15-40، الوسائل 27: 279 ابواب
كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 20 ح 1.

43) الكافي 7: 373-9، الوسائل 27: 208 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 20 ح 1.

44) ما بين المعقوفين ليس في النسخ، اضفناه من المصادر.

45) الكافي 7: 416-1، التهذيب 6: 230-557، الوسائل 27: 241 ابواب كيفية الحكم و
احكام الدعوى ب 7 ح 1.

46) الفقيه 3: 37-127، الوسائل 27: 242 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7 ح 6.

47) الكافي 7: 416-4، التهذيب 6: 230-561، الوسائل 27: 242 ابواب كيفية الحكم و
احكام الدعوى ب 7 ح 5.

48) الكافي 7: 416-3، التهذيب 6: 231-562، الوسائل 27: 241 ابواب كيفية الحكم و
احكام الدعوى ب 7 ح 4.

49) الكافي 7: 415-1، التهذيب 6: 229-555، الفقيه 3: 38-128، الوسائل 27: 236 ابواب
كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 4 ح 1.

50) الكافي 7: 417-2، التهذيب 6: 231-563، الوسائل 27: 243 ابواب كيفية الحكم و
احكام الدعوى ب 8 ح 2.

51) لم نعثر عليه.

52) الوسائل 27: 241 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 7.

53) الكافي 5: 242-2، التهذيب 7: 218-952، الفقيه 3: 161-708، الوسائل 19: 141
ابواب احكام الاجارة ب 29 ح 2، بتفاوت.

54) الكافي 5: 243-1، التهذيب 7: 217-950، الفقيه 3: 162-710، الوسائل 19: 148
ابواب احكام الاجارة ب 30 ح 1، بتفاوت يسير.

55) الفقيه 3: 161-707، الوسائل 19: 153 ابواب احكام الاجارة ب 30 ح 16.

56) الوسائل 13: 276 ابواب احكام الاجارة ب 30.

57) الكافي 7: 445-2، التهذيب 8: 280-1021، الوسائل 23: 247 ابواب الايمان ب 22 ح
2.

58) الكافي 7: 445-4، التهذيب 8: 280-1022، الوسائل 23: 247 ابواب الايمان ب 22 ح
4.

59) الشرائع 4: 82، المفاتيح 3: 259.

60) الروضة 3: 80، مفتاح الكرامة 10: 69.

61) الدروس 2: 84.

62) المختصر النافع: 284، الارشاد 2: 143، القواعد 2: 208 الايضاح 4: 328،
المسالك 2: 367، الروضة 3: 79.

63) كالسبزواري في الكفاية: 266، الفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 335، صاحب
الرياض 1: 413.

64) المبسوط 8: 156، السرائر 2: 177، الدروس 2: 84.

65) كما نسبه اليه في الرياض 2: 413.

66) التحرير 2: 186.

67) كالفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 335.

68) ما بين القوسين ليس في «ق » .

69) المغني و الشرح الكبير 11: 449.

70) حكاه عنهم في كشف اللثام 2: 335.

71) التحرير 2: 187.

72) منهم العلامة في التحرير 2: 189، و الفخر في الايضاح 4: 327، و الفاضل الهندي في
كشف اللثام 2: 335، و الفيض في المفاتيح 3: 259.

73) التحرير 2: 189.

74) الارشاد 2: 143.

75) القواعد 2: 208.

76) الدروس 2: 85.

77) القواعد و الفوائد 1: 412.

78) الكفاية: 274.

79) جامع الشتات: 677.

80) الدروس 2: 85، المسالك 2: 388، الكفاية: 274.

81) في «ح » : خائن.-

82) الكافي 7: 414-1، التهذيب 6: 229-552، الوسائل 27: 232 ابواب كيفية الحكم و
احكام الدعوى ب 2 ح 1، و الرواية فيها هكذا: «انما اقضي بينكم بالبينات و
الايمان، و بعضكم الحن بحجته من بعض، فايما رجل قطعت له من مال اخيه شيئا
فانما قطعت له به قطعة من النار» .

83) الشرائع 4: 107.

84) المسالك 2: 388.

85) الشيخ في المبسوط 8: 157، الشرائع 4: 82، القواعد 2: 208.

86) المبسوط 8: 157.

87) المختلف: 700.

88) التحرير 2: 186.