مستند الشیعه فی احکام الشریعه جلد 17

البحث السادس: فيما اذا كان المدعى عليه غائبا

و فيه مسائل:

المسالة الاولى:

اذا ادعى المدعي دعوى مسموعة، فاما يكون المدعى عليه حاضرا في المجلس، او
غائبا عنه. فعلى الاول، قال في الدروس باشتراط القضاء عليه بعلمه ⁽¹⁾ ، فلو لم
يعلم-لعدم فهم، او اختلاف لغة، او عدم التفات-لم يقض عليه، اي قبل السؤال.

و هو كان حسنا-للاصل-لو لا اطلاقات الامر بالحكم و القضاء المتقدمة.

كصحيحة سليمان: «احكم بينهم بكتابي » ⁽²⁾ .

و مرسلة يونس: «استخراج الحقوق باربعة وجوه » ⁽³⁾ .

و مرسلة ابان: «اقض بينهم بالبينات » ⁽⁴⁾ ، و غير ذلك.

و توهم تبادر كونه بعد السؤال عن الخصم، او بعد علمه، فيقتصر في غيره على موضع النص،
و هو الغائب.

مردود بمنع التبادر، و جريان السيرة على ذلك-لو سلم-فانما هو على الاعلام
دون اشتراطه.

الا انه يرد على الاول: ان القضاء بكتاب الله لا يدل على القضاء قبل السؤال، اذ
لعل حكم الكتاب هو السؤال عن المدعى عليه.

و على الثاني: انه لا شك ان استخراج الحق يحصل بالاقرار ايضا، فاما يجعل
الحصر اضافيا، او تخصص الحقوق بما جحدت بعد السؤال و بالغائب، و ليس احد
المجازين اولى من الآخر.

و على الثالث: يتضمن قولهم: «و اضفهم الى اسمي يحلفون به »و ذلك يدل على وقوع
الجحود ايضا.

اما ما في صحيحة سليمان من قوله: «هذا» اي الاضافة الى الاسم «لمن لم تقم له بينة »
فلا يدل مفهومه الا على ان مع قيام البينة لا يحلف، و اما الحكم بها بدون وقوع
النزاع و الجحد او بعد الجحود خاصة فلا.

و على هذا، فالاظهر عدم القضاء بالبينة فيما نحن فيه قبل السؤال، بل تدل عليه
صريحا رواية محمد بن مسلم: «اذا تقاضى اليك رجلان فلا تقض للاول حتى تسمع من
الآخر» ⁽⁵⁾ فلو جعل الحاضر الغير العالم كالغائب لم يكن بعيدا.

و على الثاني: فاما ان يكون غائبا عن بلد الحكم ايضا، او عن المجلس دون البلد.

فعلى الاول: يجوز الحكم عليه بعد قيام البينة او علم الحاكم، بل يجب حيثما
يجب الحكم، سواء كان بعيدا او قريبا، بلا خلاف اجده، بل مطلقا كما قيل ⁽⁶⁾ ، بل باتفاق
اصحابنا كما في المسالك ⁽⁷⁾ ، بل بالاجماع كما صرح به والدي العلامة رحمه الله في
المعتمد، بل بالاجماع المحقق، له..

و لمرسلة جميل: «الغائب يقضى[عليه]اذا قامت عليه البينة، و يباع ماله، و يقضى عنه
دينه و هو غائب، و يكون الغائب على حجته اذا قدم »قال: «و لا يدفع المال الى الذي
اقام البينة الا بكفلاء اذا لم يكن مليا» ⁽⁸⁾ ، و نحوها روايته عن محمد ⁽⁹⁾ .

و ضعفهما غير ضائر، سيما مع الانجبار، و صحة الاولى على الاصح عن ابن ابي عمير.

و يدل عليه ايضا عموم صحيحة زرارة المتقدمة ⁽¹⁰⁾ في حكم المقر المماطل.

و اما الاستدلال بعمومات لزوم الحكم مطلقا (او بالبينة) ⁽¹¹⁾ فهو كان حسنا لو لا
رواية محمد المخصصة هنا بصورة السماع من الخصم.

و اما المروي في قرب الاسناد: «لا يقضى على غائب » ⁽¹²⁾ فحمله بعضهم على التقية، و آخر
على الغائب عن المجلس دون البلد، و في الوسائل على عدم الجزم بالحكم، لجواز
قبول حجة الغائب ⁽¹³⁾ .و الاولى رده بالمخالفة للاجماع هنا، مع انه لا يفيد ازيد من
المرجوحية.

و على الثاني: فاما يتعذر حضوره، او لا يتعذر، و على الثاني: اما علم امتناعه
من الحضور، او لم يعلم.

فان تعذر فيجوز الحكم عليه ايضا بلا خلاف كما قيل ⁽¹⁴⁾ ، بل عليه الوفاق في
المسالك ⁽¹⁵⁾ ، و الاجماع في المعتمد و غيره ⁽¹⁶⁾ ، فان ثبت الاجماع و الا فللكلام
فيه مجال واسع، اذ لا يكون عليه دليل سوى عمومات الحكم، و قد عرفت تخصيصها، و
عمومات الحكم على الغائب، و ستعرف ما فيها.

و ان لم يتعذر، فان امتنع فكذلك ايضا، و من معاصرينا من جعل ذلك ايضا محل
الخلاف الآتي ⁽¹⁷⁾ ، و هو غير صحيح، لتصريح الشيخ في المبسوط بجواز الحكم في صورة
الامتناع ⁽¹⁸⁾ .

و ان لم يعلم امتناعه ففيه خلاف، فقال الشيخ في المبسوط: ان الصحيح انه لا يقضى
عليه ⁽¹⁹⁾ .و اختاره والدي العلامة رحمه الله في المعتمد، و مال اليه المحقق
الاردبيلي في شرح الارشاد، بل و كذلك في الصورتين الاوليين ايضا ان لم يثبت
الاجماع على الجواز فيهما.

و ذهب الفاضلان و الشهيدان و فخر المحققين ⁽²⁰⁾ و غيرهم من المتاخرين و متاخريهم ⁽²¹⁾
-بحيث يكاد ان يكون ذلك اجماعا منهم-الى الجواز، و نسبه في المسالك ⁽²²⁾ و غيره ⁽²³⁾
الى المشهور.

نعم، يستشم من الدروس التوقف ⁽²⁴⁾ ، حيث ذكر المسالة و لم يبين الترجيح، و هو
الظاهر من القواعد ايضا، حيث قال: و ان كان حاضرا على راي ⁽²⁵⁾ .

و كيف كان، فدليل المشهور ما مر من العموم و الخصوص.

و استدل ايضا بالخبر المستفيض عنه صلى الله عليه و آله-كما قيل ⁽²⁶⁾ -الوارد في
حكاية زوجة ابي سفيان ⁽²⁷⁾ .

و فيه: ان الظاهر منه انه من باب الاستفتاء و الافتاء دون الحكم، لقولها:
ايجوز ان آخذ من ماله؟ و لعدم تحقق طلب بينة عنها، و لا يمين، و لا غيرهما من
لوازم القضاء.

و قوله صلى الله عليه و آله: «خذي ما يكفيك » و ان كان ظاهرا في الحكم الا انه يحمل
على ارادة جواز الاخذ، بقرينة ما ذكر.

هذا، مع انه لا دليل على حضور ابي سفيان في البلد، او عدم امتناعه، او تعذره من
الحضور.

و لا اطلاق فيه، لكونه قضية في واقعة، فلا يتم الاستدلال به و لا بالعموم، لما مر من
المخصص، بل و لا خصوص مجوزات الحكم على الغائب، لما ياتي.

احتج الشيخ بان القضاء على الغائب ضرورة يقتصر فيها على موضع الحاجة ⁽²⁸⁾ .

و الاردبيلي: بانه ادخال الضرر على الغائب، اذ قد يتعذر عليه اقامة الحجة بعد
الحكم، و على تقديرها قد يتعذر عليه استيفاء الحق من الخصم، او الكفيل، لموت او فقر.

و مرجع الاول الى الاصل، و الثاني الى قاعدة نفي الضرر.

و الاول: يندفع بالدليل.

و الثاني: يخرج عنه ايضا به، مع ان ترك القضاء ايضا قد يكون ضررا على المدعي..و
ايضا لو كان ايجاب الحكم لتعذر اقامة الحجة لا وجه له و لو سلم فهو نادر، و
الضرر الحاصل من تعذر الاستيفاء-لو كان- انما هو من جهة دفع المال دون القضاء.

و قد يستقرب العدم بضعف الخبرين ⁽²⁹⁾ سندا و دلالة.

اما الاول فظاهر.

و اما الثاني فلعدم ظهور الخبرين في الحاضر في البلد الغير المتعذر حضوره، و
لعله لاجل ظهور قوله: «قدم » في المسافر، و كذا الحاجة الى دفع المال و اخذ الكفيل،
مع ان الغائب يحتاج الى متعلق مقدر، فهو اما البلد او المجلس، فيحصل فيه
الاجمال الموجب للاقتصار على المتيقن..

و لو منع احتياجه الى المتعلق و جعل لفظه مستعملا في الشخص الغير الحاضر لصار اشكل،
لمنع صدقه عرفا على من في البلد.

و الجواب: اما عن ضعف السند فقد مر.

و اما عن ضعف الدلالة: فيمنع ظهور لفظ: «قدم » في المسافر لغة، بل يصدق على قدوم
المجلس ايضا، و دفع المال و اخذ الكفيل يمكن تحققه كثيرا في الحاضر في البلد
ايضا، و الغائب مطلق كالاكل، فلا يحتاج الى متعلق خاص، فيتحقق كلما تحققت
الغيبوبة..الا انه يمكن ان يقال:

انه ليس المراد مطلق الغيبوبة كالاكل، اذ كل شخص غائب عن غير موضع واحد، فالمراد:
الغائب عن موضع خاص، و لا دليل على انه مجلس الحكم، فيدخله الاجمال المسقط
للاستدلال..و لا يبقى دليل على جواز الحكم على مثل ذلك الغائب، و قد عرفت حال
عمومات الحكم.

فاذن قول الشيخ هو الاظهر و عليه العمل، (و جانب العدم احوط) ⁽³⁰⁾ .

المسالة الثانية:

يكفي في جواز القضاء عليه اقامة البينة عليه، و لا يحتاج الى يمين .و ذهب جماعة ⁽³¹⁾
-منهم الوالد العلامة-الى احلاف المدعي، بل ادعى عليه الشهرة، و قد مر دليلهم
بجوابه في بحث الدعوى على الميت.

المسالة الثالثة:

اذا حكم على الغائب فهل يدفع الى المدعي المدعى به، ام لا؟ المعروف من مذهب
الاصحاب: نعم، و يدل عليه الخبران ⁽³²⁾ .

و هل هو على الوجوب بعد طلب المدعي، ام الجواز؟

الخبران لا يثبتان ازيد من الجواز، فهو الوجه.

و اما عمومات النهي عن المنكر و نحوها فلا تفيد هنا، اذ مع بقاء الغريم على الحجة
و عدم الاحاطة بما يحتج به لا يعلم منكر، و لا حق ثابت بلا كلام حتى يجب استيفاؤه.

و هل يتوقف جواز الدفع على اخذ الكفيل، كما ذهب اليه الشيخ في النهاية و القاضي و
الحلي على ما حكي عنهم، و المحقق في كتابيه ⁽³³⁾ ، و جمع من المتاخرين ⁽³⁴⁾ ، منهم الوالد
العلامة؟

ام لا، كما حكي عن ابن حمزة ⁽³⁵⁾ ؟ بل هو مذهب كل من اوجب اليمين هنا، فاكتفوا
بالتحليف عن التكفيل.

الحق هو: الاول، للخبرين المتقدمين، و لكن التكفيل فيهما مقيد بعدم كون المدعي
مليا، فمع ملاءته لا تكفيل، و هو كذلك، لذلك.

و ظاهر ان علة التكفيل و التقييد انما هي دفع الضرر عن الغريم لو ثبت استحقاقه
الاسترداد، و على هذا فيجب ان يكون الكفيل من يسهل الاستيفاء عنه، و كذلك الملاءة،
فلو كان مليا و لكن كان المال المحكوم به له خطيرا زائدا عن قدر ملاءته لا يكتفى
بها.

و بالجملة: مقتضى العلة المستفادة: تحصيل الوثوق بسهولة الاستيفاء و دفع الضرر
عن الغريم لو تمت حجته.

المسالة الرابعة:

جواز الحكم على الغائب يختص عندنا-كما قيل ⁽³⁶⁾ -بحقوق الناس مطلقا ، مالا كانت او عقدا
او غيرهما، دون حقوق الله المحضة، فلا يجوز الحكم فيها على الغائب، و قيل: الظاهر
انه اجماعي ⁽³⁷⁾ ، و صرح والدي في المعتمد بالاجماع عليه.

و يدل عليه-بعد ظاهر الاجماع-الاصل، و قوله: «ادرءوا الحدود بالشبهات » ⁽³⁸⁾ فان
احتمال اقامة الغائب الحجة شبهة و اي شبهة؟ !

و شمول العمومات لحقوق الله غير معلوم، سيما ما تضمن منه مثل قوله: «احكم بين
الناس » و: «بينهم » و: «اقض لهم » ⁽³⁹⁾ .

و اما الخبران و ان كانا شاملين لها الا انهما يعارضان رواية قرب الاسناد ⁽⁴⁰⁾
المنجبرة في المورد، فاما ترجح-لمرجوحية الخبرين بمخالفة العمل فيه او
يتساقطان، فيرجع الى الاصل، مع ان نفس مخالفتهما للعمل في المورد يسقط حجيتهما
فيه.

و اذا كانت الدعوى فيما يتضمن الحقين-كالسرقة-فالمشهور فيه ايضا انه يحكم
على السارق بغرامة المال بعد الثبوت، بخلاف القطع، فيصبر حتى يحضر فيثبت
عليه، و لا منافاة بين الحكمين، و هو كذلك، و يظهر وجهه مما مر.

و تردد المحقق في الشرائع ⁽⁴¹⁾ ، و وجه العدم هو كونهما معلولين لعلة واحدة، فلا ينفكان.

و يدفعه: ان كون السرقة علة تامة للقطع ممنوع، بل هو مع حضور المدعى عليه.

و قد يعتذر بان علل الشرع معرفات، و لا مانع عن تخلفها عن المعلول، كما لو اقر
بالسرقة مرة فتثبت الغرامة دون القطع، و كذا لو اقر المحجور عليه بالمال
فيثبت الحكم في القطع دون المال.

و فيه: ان المعرف معناه: ان يعرف العالم بالاحكام المستاهل لمعرفتها ثبوت
الحكم بسبب وجوده، فلا يتخلف عنه..و الله العالم.

المسالة الخامسة:

قد دل الخبران و صرح الاصحاب: بان الغائب المحكوم عليه على حجته ، فاذا حضر
فادعى فسق الشهود، او الرد، او الابراء، او تحقق رضاع محرم في دعوى النكاح، او
عدم اهلية الحاكم، او وجود بينة معارضة لبينة، او غير ذلك من الحجج، يحكم له
بمقتضاه.

و هل يشترط ان تكون اقامة الحجة عند الحاكم الاول، او يجوز له اقامتها عند حاكم
آخر؟

الظاهر هو: الثاني، للاصل، الا في جرح الشهود و تعارض البينات، لانهما من تتمة
الحكم الاول، و لم يثبت جواز اتمام حكم واحد من حاكمين، و لا حجية الجرح
الثابت عند احدهما، و لا الشهادة المؤداة عنده على الآخر.

و الحاصل: جواز الاقامة عند الغير اذا كانت الحجة دعوى اخرى طارئة على الاولى،
و عدمه اذا كانت نقضا في الدعوى الاولى.

نعم، الظاهر انه يجوز لهما بعد حضور الخصم اعادة الترافع عند الغير، فتقام
الحجة عنده بعد اقامة المدعي حجته، لان القضاء الاول غير تام بعد، فيجوز تركه و
الرجوع الى الغير، و لذا يؤخذ الكفيل.

و على هذا، فلو مات الحاكم الاول او سافر سفرا يتعسر الوصول اليه قبل اقامة
الغريم حجته بجرح الشهود او معارضة البينة يعيدان المرافعة عند حاكم آخر، فتامل.
.و الله العالم.

تعليقات:

1) الدروس 2: 91.

2) الكافي 7: 415-4، التهذيب 6: 228-550، الوسائل 27: 229 ابواب كيفية الحكم و
احكام الدعوى ب 1 ح 1.

3) الكافي 7: 416-3، التهذيب 6: 231-562، الوسائل 27: 241 ابواب كيفية الحكم و
احكام الدعوى ب 7 ح 4.

4) الكافي 7: 414-3، التهذيب 6: 228-551، الوسائل 27: 229 ابواب كيفية الحكم و
احكام الدعوى ب 1 ح 2 و فيه: اقض عليهم بالبينات.

5) الفقيه 3: 7-23، التهذيب 6: 227-549، الوسائل 27: 216 ابواب آداب القاضي ب 4 ح 2.

6) انظر الرياض 2: 414.

7) المسالك 2: 370.

8) التهذيب 6: 296-827، الوسائل 27: 294 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 26
ح 1، بدل ما بين المعقوفين في «ح » و «ق » : عنه، و ما اثبتناه من المصدرين..و ليس
فيهما: اذا لم يكن مليا.

9) الكافي 5: 102-2، الوسائل 27: 294 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 26 ح 1.

10) التهذيب 6: 299-836، الاستبصار 3: 47-154، الوسائل 27: 248 ابواب كيفية
الحكم و احكام الدعوى ب 11 ح 2.

11) ليست في «ق » .

12) قرب الاسناد: 141-508، الوسائل 27: 296 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب
26 ح 4.

13) الوسائل 27: 296.

14) انظر الرياض 2: 414.

15) المسالك 2: 370.

16) الخلاف 2: 601.

17) غنائم الايام: 688.

18) المبسوط 8: 162.

19) المبسوط 8: 162.

20) المحقق في الشرائع 4: 86، المختصر: 285، الفاضل في التحرير 2: 187، و التبصرة:
189، الشهيدان في اللمعة و الروضة 3: 103، و المسالك 2: 370، فخر المحققين في
الايضاح 4: 359.

21) كالسبزواري في الكفاية: 269.و الكاشاني في المفاتيح 3: 253، و الفاضل الهندي في
كشف اللثام 2: 347.

22) المسالك 2: 370.

23) كالكفاية: 269.

24) الدروس 2: 91.

25) القواعد 2: 216.

26) انظر المسالك 2: 370.

27) صحيح مسلم 3: 1338.

28) المبسوط 8: 162.

29) اي مرسلة جميل و رواية محمد المتقدمتان في ص: 304.

30) بدل ما بين القوسين في «ح » : و ان كان مراعاة جانب العدم احوط.

31) كالسبزواري في الكفاية: 269.

32) اي مرسلة جميل و رواية محمد، المتقدمتان في ص 304.

33) النهاية: 352، و حكاه عن القاضي في الرياض 2: 414، الحلي في السرائر 2: 34،
المحقق في الشرائع 4: 85، و النافع: 285.

34) كابن سعيد في الجامع للشرائع: 527، و العلامة في القواعد 2: 216.

35) الوسيلة: 214.

36) انظر الرياض 2: 415.

37) غنائم الايام: 688.

38) الفقيه 4: 53-190، الوسائل 28: 47 ابواب مقدمات الحدود و احكامها العامة ب 24
ح 4.

39) انظر الوسائل 27: 229 ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوى ب 1.

40) المتقدمة في ص: 304.

41) الشرائع 4: 86.