ومع الاغماض عن ذلك وتسليم انه لا معنى للضمان و الاتلاف إذا لم يكن المفوت والمتلف مملوكا، ولكن بإمكاننا ان نقول: ان معنى تعهد البنك بأداء الشرط: التزامه به على تقدير تخلف المشروط عليه وعدم الأداء، وهذا يعني ان البنك تعهد ان المقاول إذا لم يف بالشرط ولم يؤد وامتنع عن الأداء فهو يفي به ويؤديه، فيكون وجوب الوفاء عليه كوجوب الوفاء على المشروط عليه، بمعنى انه تكليفي من دون أن تكون ذمته مشغولة بشيء، ولا مانع من صحة هذا التعهد بمقتضى أدلة وجوب الوفاء بالعقود، وبما ذكرناه ظهر انه لا وجه لمحاولة تطبيق الكفالة بمعناها المعروف لدى الفقهاء، وهو كفالة النفس على خطابات الضمان للبنك وكفالاته للمقاولين، ثم الأشكال على أن هذه الكفالة لا تقتضي الضمان المالي، فان أثرها احضار نفس المكفول فقط لا غير، وجه الظهور ما مر من أن كفالة البنك انما هي بمعنى الضمان المالي، لكن لا بمعنى نقل الدين من ذمة إلى ذمة، ولا ضم ذمة إلى ذمة، بل بمعنى التعهد بأداء الدين أو الشرط كما مر، لا بمعنى احضار نفس المكفول، ثم ان الطرف الثالث كالبنك إذا أصدر خطاب ضمان وتعهد بموجب امر طالب الضمان للجهة المستفيدة بالمبلغ المقرر في حالة تخلف المقاول عن تعهداته والتزاماته، فإن كان ذلك الخطاب مرتبطا بالعقد الواقع بينها وبين المقاول، أو كان في ضمن عقد آخر لازم، كان من خطاب الضمان النهائي، فيجب عليه الوفاء به إذا تخلف المقاول عن تعهداته ولم يف بالشرط عليه عند التخلف، وان لم يكن مرتبطا بالعقد اللازم لا بالعقد الواقع بينهما ولا بعقد آخر، فهو من الضمان الابتدائي، فلا يجب الوفاء به؛ لأنه وعد ابتدائي من الطرف الثالث وغير ملزم.
للبنك ان يتقاضى عمولة من المقاولين لقاء كفالته للجهة المستفيدة، ويمكن تخريج ذلك من الناحية الشرعية بوجوه:
يمكن ان يكون ذلك من باب أجرة المثل التي يتقاضاها الاجراء للقيام بمثل هذا العمل من دون أي عقد بينهما على الأجرة.